在投融资领域，为增强债务人信用、保障投资人权益的实现并最终促成交易，除传统的典型担保之外，第三方提供其他增信措施的情况较为普遍（以下简称“非典型增信措施”）。非典型增信措施的形式多为第三方出具单方承诺或与权利人签订相关合同，明确第三方应“代为支付”，或在一定条件下负有“差额补足”“整体收购”“补仓责任”等约定义务。

依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）第三十六条等规定，非典型增信措施的法律性质可归纳为保证、债务加入及独立合同三种类型[1]。但司法实践中，对于如何认定某一具体增信措施的性质，法院仍未形成统一的裁判思路，如对于“差额补足”之约定，最高人民法院（以下简称“最高院”）曾在不同的案件中分别将其认定为独立合同[2]、保证[3]及债务加入[4]。因在现行法律框架下，某一非典型增信措施被认定为独立合同、保证或债务加入后，当事人所面临的权利义务不同，能够主张的抗辩亦存在较大区别，故准确识别和认定非典型增信措施的法律性质，对于当事人权利义务的确定及相关争议的正确处理至关重要。有鉴于此，我们将以相关规定为基础，结合类案判例中法院的认定思路及裁判结果，尝试对非典型增信措施之法律性质的识别方法进行梳理和提炼，抛砖引玉，求教于业界，也希望能对相关争议的处理提供一定的参考。

纵观《担保制度解释》第三十六条的条文结构，虽该条在前三款规定了依照保证及债务加入规定处理的相关情形，在第四款才对独立合同进行规定，但在非典型增信措施法律性质的识别顺序上，并不需要遵循这一顺序。通过对相关规定背后隐含法理的探究，以及对法院类案裁判说理思路的分析和汇总，我们认为，为更高效、便捷地识别非典型增信措施的法律性质，可采取如下步骤进行分析和判断：

第一步：识别该非典型增信措施是否存在主债权，如不存在主债权，则其被认定为独立合同的概率较大。

第二步：如果相关非典型增信措施存在对应的主债权，需遵循意思表示解释的一般规则，按照所使用的词句并结合相关条款、增信措施的性质及目的等，进一步识别其构成债务加入或保证。

由于相较保证及债务加入而言，不存在据以依附的“主债权”是独立合同具有的明显特征，且该特征经常被法院在类案裁判的说理中使用，故在对非典型增信措施进行定性时，可首先对其是否构成独立合同进行判断。

经我们对近三年最高院及北京、上海等投融资纠纷常见地区法院裁判案例的梳理，法院认定构成“独立合同”的非典型增信措施多见于信托及/或基金及/或资管计划及/或合伙企业等多层嵌套的投资交易（以下简称“多层投资交易”）。在此种交易模式中，提供非典型增信措施的第三方多为融资方及/或其关联方、合作伙伴等，而非典型增信措施的受益方则可能为投资者或嵌套产品中间环节的某一信托产品及/或资管计划及/或基金产品（以下简称“金融产品”），具体形式如

点击可查看大图

在法院将非典型增信措施认定为“独立合同”的案件中，具体增信措施的形式主要包括以下三类：

* 约定以特定价格受让受益权及/或投资标的：在该模式中，第三方承诺在满足一定条件或某一特定期限届满时收购底层投资标的或投资方及/或金融产品管理人持有的产品份额，而收购价格通常为投资本金与固定收益的总和。如（2020）沪民终567号、（2019）沪民终422号[5]、（2021）最高法民申2805号、（2019）最高法民终1524号等民事案件。

* 约定在投资方未实现预期收益时补足差额：该种模式中，第三方承诺在产品收益率未达预期时，直接就本金及预期收益不足部分进行补足。如（2019）最高法民终1524号、（2021）最高法民申2922号、（2020）京民申3230号、（2020）京02民初347号等民事案件。

* 约定在满足一定条件时承担补仓义务：该种模式中，第三方承诺在金融产品单位净值小于预警线、证券履约担保比例低于约定值等情形下承担补仓义务，充实金融产品项下的资产价值。如（2018）最高法民终667号、（2020）京民申3230号等民事案件。

虽实践中非典型增信措施体现为前述不同的形式，但综合梳理所涉案件中法院的说理，我们发现在认定非典型增信措施是否构成独立合同时，法院对前述形式上的区别并不会过分关注。因保证须以存在被担保的主债权为前提，且债务加入在成立阶段亦有从属性[6]，故在实践中，“不存在主债权”往往成为法院认定非典型增信措施构成独立合同最重要的理由。

具体到多层投资交易模式，非典型增信措施多被认定为独立合同，与禁止刚性兑付的规定有关。在此类交易中，投资方（含中间阶段金融产品）获得收益的方式多为金融产品清算后的财产返还（如投资于资管计划及信托产品）及产品存续期间的收益分配（如投资于合伙型基金）。依据《信托公司管理办法》第三十四条，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十九、二十一条及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第六条等规定，由于金融产品的管理人不得对投资方作出保本保收益的刚性兑付承诺，且相关约定亦会被认定为无效，故在多层投资交易中，投资方与管理人之间并不存在具有“保本保收益”类固定给付内容的法律关系。在此前提下，无论第三方提供增信的方式是收购、差额补足亦或补仓，相关非典型增信措施均没有“担保”的对象，也并未依附于任何主债权而成立，故法院将其认定为区别于保证及债务加入的“独立合同”，具备合理性。[7]正如上海金融法院在（2019）沪民终422号案件中所述：“不存在一个债务人对&lsquo;信托产品投资本金&rsquo;向委托人承担责任，信托到期后信托公司给付信托本金和信托收益也非承担保障投资本金的主债务，&hellip;&hellip;主债务不存在，担保也无法依附成立。《承诺函》上述表述虽有增信担保意义，但并非担保法意义上的保证担保。”

在适用前述方法进行识别后，若某项非典型增信措施存在据以依附的主债权，不符合独立合同的特征，则需进一步判断其构成债务加入亦或保证。

债务加入与保证如何区分一直是司法实践中的难点[8]。然而，由于二者适用的法律规则不同、对债权人的保护程度亦存在差异[9]，故对其进行区分和识别存在巨大实益。基于此，以下本文将结合法律规定及司法实践中法院的裁判观点，对于保证和债务加入的区分标准进行简要梳理、总结。

依据《担保制度解释》第三十六条第一、二款之规定，某项非典型增信措施构成保证还是债务加入取决于当事人的意思表示，故债务加入与保证的识别在本质上系意思表示解释的问题。对此，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第一百四十二条提供了关于意思表示解释方法的指导规范。该条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”

1. 按照相关约定所使用的词句确定意思表示含义

文义解释是意思表示解释的首要方法[10]。在对非典型增信措施的性质进行认定时，法院通常会首先依据增信措施的具体文本，按照对所使用语句的通常理解来进行解读。

（1）保证及债务加入协议的常见措辞

依据我们对相关裁判文书及学理观点的梳理，如果增信文件明确使用了“保证”“担保”等精准措辞，则法院通常会尊重当事人的明确约定，认定其性质为“保证”；而如果增信文件中仅存在“连带责任/清偿/偿还”“共同偿还”[11]等表述，或增信义务人将自己称为“债务加入人”“共同借款/债务人”“还款义务人/债务人”[12]，则一般按照债务加入处理。另有观点也认为，如果增信文件中使用了“代付责任”“次要责任”等表述，则不应推定为债务加入[13]。

（2）增信文件使用的词句并非法院认定法律性质的唯一因素

不过需要注意的是，增信文件所使用的词句并非法院认定其法律性质的唯一因素。在部分案件中，虽然增信文件有“保证”及/或“债务加入”等词语，但法院仍然基于其他约定等因素作出了不同于该词语的性质认定。例如：在（2019）最高法民再316号及（2015）厦海法商初字第963号案件中，虽然增信文件均含有“保证”字眼，但法院均以该增信措施不符合保证责任“应在主债务履行期届满后才承担”等特征为由，认定该增信措施的性质实为债务加入。再如在（2018）苏民申942号案件中，虽然增信文件明确载明承诺人为“债务加入方”，但法院却以该文件的出具时间、目的等因素，认定该增信措施构成保证。

基于前述，虽然文义解释对于非典型增信措施性质的判断具有重要作用，但其并非据以判断的唯一方法。在司法实践中，法院仍会结合增信文件的整体约定、签订目的及履行情况综合认定非典型增信措施的法律性质。秉持这一裁判思路，即便增信文件中有“不构成担保及/或债务加入”等明确排除性约定，如果该增信措施实际符合担保及/或债务加入的特征，法院将仍有可能作出不同于协议文本内容的认定。

2. 结合相关条款、行为的性质确定意思表示含义

除增信文件中直接使用的词句外，法院亦会结合增信文件的整体约定、履行情况等探究各方当事人希望通过非典型增信措施实现的法律效果，并据此认定其法律性质。具体而言：

（1）关于补充性/履行顺位的约定

首先，依据我们对现有判例的梳理，增信文件是否存在关于补充性/履行顺位的约定对法院有较为重要的影响。如果增信文件中明确约定了区别于主债务的债务履行期限和方式[14]，或增信义务人在主债务履行期届满前就履行了义务[15]，则法院会倾向于认为该增信措施构成债务加入；相反，如果增信文件将主债务人“不能”“无财产”履行债务作为增信义务人履行义务的前提，则法院通常会认定该增信措施构成保证。但仍需注意的是，若增信文件仅以主债务人“未/未能履行”“不予履行”债务作为增信义务人承担责任的前提，则法院的态度仍有摇摆[16]。在部分案件中，法院认为其构成债务加入[17]，但在部分案件中，法院认为其构成保证[18]。若存在此种情况，非典型增信措施的性质仍需结合其他因素做进一步判断。

（2）关于“履行债务的确定性”

其次，法院亦可能以“履行债务的确定性”作为债务加入及保证的判断依据[19]，即认为保证人是否需要履行保证债务具有或然性或不确定性，而债务加入人履行债务具有必然性或确定性。但司法实践中，这一规则的适用与否仍要结合其他因素进行判断。以最高院为例，在（2018）最高法民申4130号案件中，最高院认为“并存的债务承担中，欠付债务的事实已经存在，新加入债务的第三人是对欠付的债务承担清偿责任，而连带责任保证中，是否欠付债务并不确定，保证人是对将来可能发生的债务人不能履行债务时的或有债务承担清偿责任”，并据此支持了这一标准；但在（2017）最高法民申2839号案件中，最高院则作出了相反的认定。

（3）其他影响增信措施法律性质认定的常见约定

最后，从学界观点来看，如果增信文件中有关于保证期间、反担保、追偿权等约定，则其将更有可能被认定为保证[20]；而如增信义务人实际受领了债权人的履行（如债权人提供的借款资金实际流入增信义务人的账户、或者被第三人控制甚至使用等），则有观点认为，该增信措施则更可能会被认定为债务加入[21]。

3. 结合行为目的确定意思表示含义

在目的解释层面，“增信义务人是否对债务的履行具有直接和实际的经济利益”（以下简称“利益标准”）曾是判断是否构成债务加入的重要标准，并被最高院多次使用[22]。然而近期，利益标准开始受到学界的广泛讨论[23]，最高院对此态度似乎亦有动摇。在（2020）最高法民终10号案件中，最高院认为，“债务加入人与债务人或其控制人是否存在利益关系，也不是认定债务加入必须考察的要件”。因此，在处理案件时，利益标准可能仅能作为论证非典型增信措施构成/不构成债务加入的理由之一，而无法成为关键性的判定标准。

基于上述，在对债务加入及保证的性质进行判断时，增信文件所使用的词句、对于双方权利义务的整体约定、履行阶段各方当事人的具体履行情况及表现、增信义务人对债权人的履行是否享有实际利益等均属于法院的考虑范围，但与此同时，前述任一单一因素均难以起到决定性的作用。从现行司法实践来看，在当事人对非典型增信措施的性质存在较大争议时，法院通常仍会综合各类因素对其法律性质进行认定。究其原因，我们认为，恐仍在于债务加入与保证（特别是连带责任保证）在制度目的上存在相似之处，且其二者在法律规则的适用上亦非泾渭分明。

《担保制度解释》第三十六条第三款规定：“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”鉴于相较于保证，债务加入项下增信义务人负担更重且据以抗辩的理由相对有限，故通常认为，该规定体现出了减轻增信义务人责任的整体倾向[24]。

有学理观点认为，《担保制度解释》第三十六条第三款可解决债务加入与保证难以区分的难题[25]；且亦有观点认为，司法实践应当适当放宽《担保制度解释》第三十六条第三款的适用标准，从而限制目的解释中利益标准等解释标准的适用，若对于解释后的意思表示结论仍有较大争议，则应尽可能将其法律性质推定为保证[26]。然而，经我们对现有判例进行观察，法院适用该规定进行裁判的案件数量相对有限，且法院层级越高，适用该规定就越谨慎。依据目前的判例情况，该规定多适用于增信文件的约定过于笼统简单[27]或法院希望加强论证非典型增信措施构成保证[28]的情形。法院适用《担保制度解释》第三十六条第三款的尺度，仍将有待实践的进一步总结，我们也将持续关注。但我们倾向于认为，在约定不明且法院无法区分非典型增信措施为债务加入还是保证的情况下，认定为保证有利于平衡各方当事人的利益，《担保制度解释》第三十六条第三款应当得到严格执行。