截至2022年7月，我国可再生能源发电总装机达到11亿千瓦，水电、风电、光伏发电、生物质发电装机规模稳居世界第一。其中，风电光伏并网装机合计6.7亿千瓦，是2012年的近90倍[1]。毫无疑问，中国谋求实现能源转型与革命取得了举世瞩目的成就，新能源项目上网电价经历了早期的政府定价标杆上网电价时代、加速补贴电价退坡的政府指导价时代以及现如今的平价上网时代。在此期间，新能源下游电站投资实现了爆发式增长，但同时也暴露很多问题。具体而言，新能源项目通常为单独选址项目，处于城市规划范围之外，与房地产行业从政府拿“净地”存在着截然不同的区别。在项目的前期开发工作中，要特别注意排查项目用地的相关风险与限制性因素，以避免踩入红线雷区。否则，将可能对项目的合法存续运营构成颠覆性影响。继上一篇我们聚焦影响新能源电站项目经济指标达成的五大红线雷区后，本文将围绕影响新能源项目电站合法存续运营的相关问题进行梳理，以期提供实务参考。

从我国新能源项目投资开发起步至今，不论是前期敢打敢拼走在新能源项目投资开发前沿的民营企业，还是近期作为投资并购及项目开发主力军的国企央企，均会不时遇到其新能源项目因违法用地导致责令整改或者拆除的情形。新能源电站作为建设项目，其用地合规性系项目立身的根本，用地不合规事项对新能源项目电站的投资造成了极大的负面影响。从投资者想长期获得预期收益的角度，或者预期将新能源项目进行资本运作的角度而言，违法用地将可能根本性地影响项目合法存续运营，同时也可能触碰到项目资本运作的红线。

根据国家相关部门于不同时期颁布的政策，新能源项目的合法用地方式也在不断地变迁。从最初要求风光项目占地原则全部需要办理建设用地批准手续，到《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）允许使用未利用地开展建设，再到《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）允许一定条件下的林光互补光伏电站模式，以及《国土资源部 国务院扶贫办 国家能源局关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号）[2]突破性允许在一定条件下光伏复合项目使用农用地铺设方阵，各种创新型用地方式极大地激发了行业投资热情。但从近一两年行业监管动态来看，随着原有创新用地政策的有效期逐步届满且新规尚未出台，以及国家对耕地红线的一再强调，新能源用地政策正在呈现逐步收紧的趋势，特别对于使用耕地建设光伏电站进一步从严监管，光伏复合项目需遵循更高标准，以及《水利部关于加强河湖水域岸线空间管控的指导意见》（水河湖〔2022〕216号）禁止光伏电站、风力发电等项目在河道、湖泊、水库内建设等。尽管政策变动，但影响新能源项目合法存续的核心问题仍长期聚焦于几个方面，我们通过下文予以分别揭示。

（一）占用基本农田的风险

《土地管理法》规定，我国实行基本农田保护制度。严格保护基本农田，控制非农业建设占用农用地。非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。征收基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷或者其他土地超过七十公顷的，应由国务院批准。坚守18亿亩耕地红线，划定永久基本农田，是落实最严格的耕地保护制度、保证国家粮食安全、推进新型城镇化和生态文明建设的重要举措。尽管如此，新能源企业因发生占用基本农田被查处导致项目被拆除的案例也时常出现，例如：

（1）2018年11月6日，自然资源部通报10起违法占用永久基本农田案件：如江西某新能源有限公司违法占地建光伏项目案，该公司违法占用某村永久基本农田约3.88公顷（58.25亩）建设光伏项目。当地国土资源局进行了制止；当地区政府组织拆除了光伏板、水泥桩等设施，恢复土地原状[3]。

（2）2022年8月25日，江苏自然资源网站发布“2022年第一批挂牌督察案件整改落实情况的通报”，通报共包括五起案例。其中，丹阳市某新能源光伏有限公司未经批准、擅自占用延陵镇延陵村集体土地26.01亩建设光伏发电项目，所占土地均为永久基本农田。该公司自行拆除了在26.01亩永久基本农田上的构筑物，并复垦到位。同时，丹阳市自然资源和规划局作出行政处罚，责令退还非法占用的土地[4]。

为避免上述问题，在项目开发阶段即应详细查阅当地国土部门土地利用总体规划，查清项目用地是否涉及基本农田，如涉及应尽量予以避让，并做好优化选址工作。如在投资并购存量项目过程中发现涉及压占基本农田的问题，则应取得主管部门确认项目所占压的基本农田完成调整为非基本农田无障碍，且完成调整之前不会对项目运营构成影响，其后再实施交易。如果占用基本农田面积较小，可以考虑从项目规模中扣除占用基本农田的规模并相应定价。

（二）压占生态保护红线的风险

依据《生态保护红线划定指南》（环办生态﹝2017﹞48号）规定，生态保护红线划定主要范围应涵盖两部分：国家级和省级禁止开发区域，以及其他有必要严格保护的各类保护地。中共中央办公厅国务院办公厅印发的《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》规定，生态保护红线原则上按禁止开发区域的要求进行管理。严禁不符合主体功能定位的各类开发活动，严禁任意改变用途。生态保护红线划定后，只能增加、不能减少。同时，该文件规定生态保护红线调整需满足的条件为：（1）因国家重大基础设施、重大民生保障项目建设等需要调整的；（2）由省级政府组织论证，提出调整方案；（3）经环境保护部、国家发展改革委会同有关部门提出审核意见后，报国务院批准。

在我们的实践中，时常遇见某些项目在前期开发阶段忽略生态保护红线核查事项，导致后续环评验收、电力业务许可证办理存在障碍。有些业内人士称，只要项目拿到环评批复意见即可表明项目不涉及生态保护红线，但根据我们的项目经验，仍需根据具体情况予以核实。我们通过公开渠道即检索到某央企子公司因在生态保护红线内违法建设风电项目，进而被责令拆除的情形[5]。

为避免触及该红线风险，需在项目开发阶段详细查阅当地已经划定的生态保护红线范围，查清项目用地范围内是否涉及压占生态保护红线，如经核实压占生态保护红线，尽量予以避让，并做好优化选址工作。如为存量项目涉及压占生态保护红线，则应取得主管部门出具的相关确认文件，以确认项目压占生态红线保护，不会对项目运营构成影响，或明确生态红线正在调整，调整之前不会对项目运营构成影响。如果占用生态红线面积较小，可以考虑从项目规模中扣除占用生态红线的规模并相应定价。同时，我们也建议在投资文件中对该等情形设置相应特殊赔偿条款。

（三）压占特殊用地的风险

特殊用地是指国土行政管理部门之外的政府部门管理的土地类型，具体为林地、草地、湿地、风景名胜区、自然保护区等，依据相关法律规定，该等地类绝大部分为限制或者禁止使用区域，在新能源项目前期开发工作或者投资并购中需特别予以关注。依据《生态保护红线划定指南》规定，生态保护红线划定主要范围应涵盖两部分：国家级和省级禁止开发区域，以及其他有必要严格保护的各类保护地。实践中还存在即使不涉及生态保护红线，但仍涉及风景名胜区和自然保护区的案例，原因是某些区域不与国家级和省级禁止开发区域重叠，但涉及市级，乃至县级政府划定的风景名胜区或者自然保护区。通过公开渠道可见，近年来压占特殊地类的违法案件也时常出现：

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为规避上述风险，在项目开发与投资并购阶段，应详细查阅当地已经划定的林地、草地、湿地、风景名胜区和自然保护区范围，查清项目用地范围内是否涉及此类特殊用地，避开压占情形并做优化选址工作。如投资并购存量项目涉及上述特殊用地的，建议可以请主管部门确认项目用地范围内涉及上述特殊用地对项目运营所构成的影响，并在投资并购交易文件中设置必要的特殊赔偿条款。

（四）在水域或周边建设新能源项目未依法办理防洪手续的风险

随着陆上光伏电站资源愈发紧缺，各新能源项目开发主体逐渐将项目开发地点转向于湖泊、水库、河道水面等，在水网密布的中国南方地区尤甚。在此类区域建设新能源项目，将受到《防洪法》《河道管理条例》等法律规范的约束，规范的目的在于建设工程项目不得妨碍行洪，影响河势稳定、危害河岸堤防安全等[11]，在此类水域或周边开展建设项目，应当按规定办理相应水行政许可手续，包括但不限于洪水影响评价其防洪设施验收手续。2022年5月20日，水利部发布《关于加强河湖水域岸线空间管控的指导意见》（水河湖〔2022〕216号），更是强调光伏电站、风力发电等项目不得在河道、湖泊、水库内建设；在湖泊周边、水库库汊建设光伏、风电项目的，要科学论证，严格管控，不得布设在具有防洪、供水功能和水生态、水环境保护需求的区域，不得妨碍行洪通畅，不得危害水库大坝和堤防等水利工程设施安全，不得影响河势稳定和航运安全。该意见发布后，存量涉及水域的电站项目如未取得相应防洪手续，则将面临无法继续运营的风险，比如：2022年5月，水利部网站先后两次对“江苏省天岗湖光伏等碍洪问题视频核查整治工作”进行了报道。根据报道，该项目为国家能源局2017年批复的光伏发电领跑项目，2017年开始实施，分2期建设，共占水面约9平方千米，占泗洪县境内天岗湖水域面积约70%，已办理了环评、土地、规划等手续，但未依法依规办理防洪评估水行政许可手续。根据要求，要在5月底前完成对占用湖泊行洪通道的光伏设施、围网拆除；在12月底前完成对湖泊其它区域光伏等设施整改[12]。

综上，为避免该项红线雷区，开发或收购在水面及周边建设的新能源电站应当报以十分审慎的态度，向当地水行政主管部门核实相关区域是否属于禁止建设区域或属于需要办理防洪手续的区域。如项目选址在防洪规划确定的河道整治计划用地和规划建设的堤防用地范围内的土地，并经土地管理部门和水行政主管部门会同有关地区核定列为划定为规划保留区内的，应另行选址；对于确实无法避免选址在江河、湖泊、河道等地的项目，在开工建设前，项目公司应论证是否符合防洪规划要求，如涉嫌妨碍行洪，项目公司应事先取得当地水行政主管部门关于防洪评审意见；在洪泛区、蓄滞洪区内建设非防洪建设项目，应当就洪水对建设项目可能产生的影响和建设项目对防洪可能产生的影响作出评价，编制洪水影响评价报告，提出防御措施。洪水影响评价报告应经有关水行政主管部门审查批准。同时，相关交易文件需对涉及此类情形的项目设置特殊赔偿安排。

（五）压覆矿产的风险

新能源项目作为单独选址项目，选址往往在城市规划范围外，审查项目用地范围内是否涉及压覆矿业权是一项重要工作。《关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知》（国土资发〔2010〕137号）等相关规定明确要求，项目选址前，项目公司应向省级国土资源行政主管部门查询拟建项目所在地区的矿产资源规划、矿产资源分布和矿业权设置情况，不压覆重要矿产资源的，应由省级国土资源行政主管部门出具未压覆重要矿产资源的证明；需压覆重要矿产资源的，项目公司应根据有关工程建设规范确定建设项目压覆重要矿产资源的范围，委托具有相应地质勘查资质的单位编制建设项目压覆重要矿产资源评估报告。与矿业权人签订互补影响准入压覆协议，并取得准予压覆的行政审批文件。已有司法案例表明，未履行上述压覆矿审批手续，即开展项目建设压覆矿业权的，电站存在被拆除的风险[13]。同时，如果涉及压覆矿业权，矿业权人或地方政府出于经济利益考虑也可能要求项目公司需对未来矿产开采进行让位，给新能源项目后续持续稳定运行带来重大不确定性。

为避免压矿相关风险，项目开发时应向主管部门了解项目所在地探矿权、采矿权设立的时间、品位，综合判断在该区域开发项目的可行性。如经核实，项目涉及压覆矿产资源的，项目公司应尽量在当地政府的协调下，与探矿权人或采矿权人积极协商，争取达成符合项目公司利益的矿产压覆补偿协议。如系投资并购存量已建成项目，更应关注历史压覆矿手续的完善性以及当前是否存在压矿相关问题，并在投资并购交易文件中设置如交割条件、特别承诺等相应的风险防控措施。

新能源项目作为固定资产投资项目，投资开发主体往往因着眼于降低项目造价成本或取得更好的风光资源，而到偏远地区对项目进行投资开发，该等地区绝大部分位于城乡土地利用总体规划范围以外，与一般房地产开发项目从政府拿已纳入总体利用规划的“净地”有着很大不同。新能源项目往往需要单独选址，意味着项目公司需在项目用地上倾注较多的心力以排查用地风险，以积极推动政府承担相应的用地前期工作职责。我们过往的执业经验以及众多公开的违法案例表明，项目一旦选址不当即极易诱发颠覆性风险。因此，不论是在新能源项目投资还是开发过程中，均需要通过深入调研判断选址是否存在合规问题，排查相关红线雷区风险，以使得新能源投资或开发项目最终安全落地并在项目生命周期内持续经营。