在普通法系国家，遵循先例被普遍限制在 “有限范围” ( limited scope) 或“有限的分量” ( limited weight) [1] ，允许法官在某些情况下作出差异化判决。类似案件应当作出类似处理是我国司法改革中统一法律适用的要求，但同样的，也应当遵守一定的限度，允许某些情况下背离先例。

最高法院在《某房地产开发有限公司与某市教育局合同纠纷再审审查民事裁定书》[（2021）最高法民申7096号]中，就提出：“前案的裁判对于本案并不必然具有法律适用上的拘束力，如果本案的基本事实相比较于类案具有需要特别考量之处，本案的裁判可在充分说理后，作出与前案不同的裁判。”正是这一原则的体现。

本文就将对背离先例/不参照类案的情形，展开论述。

根据中国政法大学比较法学研究院孙海波教授的总结，普通法系国家存在先例“区分”和“废止”(又称“推翻”)制度，赋予法官在一定范围内背离先例的权力[2]：

区分先例分为一般区分和特殊区分。一般区分指两个案件不具有相似性，法官在个案中放弃参照先例。特殊区分指先例规则的提炼与表达出现某种瑕疵或缺陷，而将该瑕疵或缺陷填补后，案件的判决及先例规则随之发生改变，即通过增加关键性事实限制先例的适用。

推翻先例指上级法院推翻下级法院或本院在先例判决中所确定的判决理由，并建立新的裁判规则，使先例丧失对待决案件的拘束力。

普通法系对于推翻先例的要求更为复杂且法官投入成本更高，且会有一些难以避免的弊端，例如赋予了“法官造法”的空间、法院不能推翻比自己层级高的法院的判例等。所以区分先例与待决案例的不同，用添加关键事实限制先例适用，是一种巧妙的方法。

众多学者与司法界的研究者认为，我国的类案制度也应设置不参照案例的背离先例模式。

国内对这一问题没有特别针对性的规定，但已有雏形。最高法院向全国各级法院印发的依据《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发〔2020〕35号）第19条[3]规定，指导案例必须参照适用，但本身被新法废止或被新指导案例取代除外；指导案例外的其他类案可以作为裁判参考；类案存在法律适用不统一问题的，运用法律适用分歧解决机制解决。

基于此，在讨论我国不参考先例制度之前，必须区分先例本身失效与法官不参照先例的情形。前者属于类案失去应当被参照的效力，后者属于法官运用自由裁量权，包括两种情况：1）有可以参照的类案但不予参照，以及2）类案法律冲突时，需选择应参照的类案，不被参考的类案失去约束力。上述两种情况都会产生不参照（某些或某个）先例的法律效果。

接下来，我们将分类展开讨论。

（一）先例失去约束力

《最高人民法院〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法〔2015〕130号）第十二条规定：“指导性案例有下列情形之一的，不再具有指导作用：（一）与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的；（二）为新的指导性案例所取代的。”《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》第19条也对指导案例失效的情形作出了相同规定。

因指导性案例的准法源地位，最高院特别对其失效情形作出了规定，即被法律、行政法规或者司法解释与新指导案例所废止。

《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发〔2020〕35号）第8条就要求“各高级人民法院发布的……参考性案例应当符合宪法、法律规定，不得与司法解释、指导性案例相冲突。”并要求各高院定期组织清理参考性案例。

指导性案例可能因法律更新而失效，其他案例同理。

（二）不参照类案和类案法律适用冲突，需运用法律适用分歧解决机制

何为法律适用分歧解决机制？

最高院层面：

《最高人民法院印发<关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法>的通知》（法发〔2019〕23号）第一条第一款规定：“最高人民法院审判委员会（以下简称“审委会”）是最高人民法院法律适用分歧解决工作的领导和决策机构。”第二条[4]规定，最高法各业务部门、各高级人民法院、各专门人民法院发现最高院生效裁判之间存在冲突，或待决案件拟判决结果与最高院生效判决法律适用存在分歧的，要向最高人民法院审判管理办公室（以下简称“审管办”）[5]提出法律适用分歧解决申请，审管办先后向最高院的中国应用法学研究所和业务庭室征求意见，最后提交最高院审委会讨论；全国各级法院均要参照执行审委会的决定。

省级高院层面：

《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发〔2020〕35号）第9条规定：“建立高级人民法院法律适用分歧解决机制。各高级人民法院应当参照最高人民法院做法，建立本辖区法律适用分歧解决机制，研究解决本院及辖区内法院案件审理中的法律适用分歧。各中级、基层人民法院发现法律适用标准不统一问题，经研究无法达成一致意见的，应当层报高级人民法院，超出高级人民法院辖区范围的，应当及时报送最高人民法院研究解决。”

截至目前，发布了实施细则的省级高院极少。但早在2020年9月，吉林省高院就发布了《吉林省高级人民法院关于建立健全法律适用分歧解决机制的规定》，规定省内各级法院发现“(一)各层级法院同级生效裁判之间存在法律适用分歧的; (二)在审案件作出的裁判结果可能与本院或上级法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准存在分歧的”，要主动提出提出法律适用分歧解决申请。具体为：本院审委会讨论决定本院之间的法律适用冲突，中基层法院发现上级法院的法律适用分歧或欲背离上级法院同类裁判的，上报至上级法院对口部门、由该部门报给审委会决定。基层法院对于省高院的类案冲突、中基层法院对于最高法院的类案冲突，或者欲背离高院、最高院生效类案的裁判标准的，要层报省高院或最高院审委会决定。

2021年11月，四川高院也发布了《四川省高级人民法院关于建立全省法院法律适用分歧解决机制的实施细则（试行）》，规定省内各级法院审委会是本院法律适用分歧解决工作的领导和决策机构，规定两种情况必须向本院审委会提出法律适用分歧解决申请：1）发现本院近三年生效裁判与上级、本院、省内其他法院近三年生效裁判之间存在法律适用分歧的，2）待决案件拟判决结果与指导案例、最高院发布的典型案例、省高院发布的参考性案例及上级法院、本院、省内其他同类型案件近三年生效裁判确定的法律适用原则或者标准存在分歧的。第七条规定了各级法院可以处理辖区内法院之间的法律适用冲突，超出辖区的，层报高院甚至最高院解决。

可以发现，在类案法律适用冲突问题上，四川省高院的认定范围比吉林省高院更为宽泛，规定的是本级法院与上级、甚至高院的类案不同的，都视为类案间的法律适用冲突；而吉林高院认为类案冲突在“同级生效裁判之间”。当然，四川省高院的规定目前还在试行过程中，我们也期待有更多的省级高院发布相关文件，为辖区内提供实践参考。

地方法院层面：

最高人民法院《关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》（法发〔2020〕26号）第9条规定“各级人民法院应当建立务实管用的法律适用分歧解决机制”。

实践中建设了分歧解决机制的中基层法院也许很多，但能检索到的对外公布司法文件极少。笔者检索到吉林省白山市中级人民法院在2021年11月发布了《关于建立健全法律适用分歧解决机制的规定》，与吉林省高院的要求基本类似，由中基层法院解决辖区内的法律适用分歧问题。

综合以上内容可知，我国的法律适用分歧解决机制是从最高法院、省级高院、再到地方各级法院贯行的，一种由各级法院审判委员会讨论决定的机制，用来决策待决案件拟判决结果能否不遵照类案、以及解决多个类案的法律适用冲突问题。

但是正如《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发〔2020〕35号）第19条规定，各级法院对于类案法律适用标准不统一的问题，“可以综合法院层级、裁判时间、是否经审判委员会讨论决定等因素，依照法律适用分歧解决机制予以解决。”省级高院与地方法院的分歧解决机制，亟待各地细化。各级法院审委会能处理的法律适用冲突问题，要依据发生冲突的案例层级与裁判时间，做不同的处理。

1. 不遵循指导案例是否可能

《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发〔2020〕35号）第19条[6]规定，指导案例必须参照适用，除非案例本身失去效力。

但是《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（法〔2021〕289号）第十条[7]规定，最高院在审理案件过程中，待决案件的拟判决结果与指导性案例的法律适用标准不一致的，提交法官会议讨论，如因涉密等原因不适宜由法官会议讨论的，直接提交审委会讨论决定。此办法是向最高法院“本院各单位”印发的，不能当然适用于地方法院，但是为最高院不遵照指导案例提供了可能。

如前所述，《四川省高级人民法院关于建立全省法院法律适用分歧解决机制的实施细则（试行）》规定，辖区内法院待决案件拟判决结果与指导案例适用法律标准不一的，提交该院审委会讨论决定。

笔者认为，最高法院审委会是我国法律适用分歧解决工作的最高领导和决策机构，指导性案例亦是由最高法院审委会讨论通过并公布的，最高法院经会议讨论后决定本院拟判决案件不参照指导性案例，或无可厚非。况且，最高法院若发现待决案件确有不应参照在先类似指导案例的需求，也可以在待决案件判决后，将其发布为新指导案例，取代旧指导案例，则待决案件依旧不违背指导案例制度。

但若地方法院作出类似四川高院的规定，仅审判法院的审委会就能决定不予参照指导性案例，有可能对最高院发布指导性案例以统一法律适用的初衷有所偏离，进而造成地方法院的类案不同判现象。

2. 不遵循其他类案的解决机制

《最高人民法院印发<关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法>的通知》（法发〔2019〕23号）第二条规定，最高院的业务部门、省级高院和专门法院欲不遵照最高院类案的，需要报请最高院审委会决定。结合前文《“类案同判”系列研究（二）：我国类案检索制度的现状与类案的范围》可知，次于指导性案例的，尚有最高院发布的公报/典型案例应优先于最高院生效判决应被参考。

最高院业务部门有便于发现最高院层级类案冲突的条件，省级高院与专门法院如海事法院、铁路运输法院一样，受最高院的审判监督与指导。省院以下的地方法院对于这种情况，也理应层报高院，由高院报最高院审委会决定。

故笔者认为，全国各级法院发现待决案件需要作出与最高院发布的公报/典型案例及最高院生效裁判不同判决的，都需要层报最高院审委会决定。而如四川高院所规定，只需待决案件审理法院的审委会决定，笔者认为是有待商榷的。

至于不参照其余地方法院类案的，《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》(法发〔2018〕23号)第八条[8]与《关于完善人民法院专业法官会议工作机制的指导意见》（法发〔2021〕2号）第四条[9]都规定：判决可能形成新的裁判标准或者改变上级人民法院、本院同类生效案件裁判标准的，应当提交专业法官会议讨论，会议没有形成多数意见的、讨论结果不被合议庭复议后采纳的、合议庭仍对法律适用问题难以作出决定的，再层报院长提交审判委员会讨论决定。

笔者认为，鉴于基层法院实质化解争议的司法改革目标，此规定对于基层法院更具有操作性，不会无故加重基层法院的负担。但是实践中，许多地方高院发布的辖区内的典型案例或参考案例也具有很高的约束力，这些案例很多来自中基层法院，即使这些案例对于基层法院来说也是上级或同级法院的生效类案，但在决定不参照这些类案前，至少应当上报至高院决定。当然，具体实施细则，亟待各级法院自行规定。

如果基层法院欲背离的生效类案超越了上级法院的范围，是省高院甚至最高院的类案的，当然应该层报省高院和最高院决定。例如《吉林省高级人民法院关于建立健全法律适用分歧解决机制的规定》第七条、七八条、第十条就作出了这样的规定。

3. 各级法院的审委会讨论解决辖区内的类案法律适用冲突，超出辖区的，层报有管辖权的法院决定

如前述，最高院的业务部门、省级高院发现最高院类案之间的冲突时，需要报请最高院审委会决定。对于最高院发布的公报/典型案例，笔者认为应当同理。对于地方中基层法院发现的这些类案冲突，同样层报最高院决定。

对于最高院发布的和最高院生效案例之外的类案的冲突，在目前尚未正式出台司法指导文件的区域，或许可以参照前述吉林省高院等规定，交由有管辖权的法院审委会决定；超出辖区的，层报有管辖权的高院甚至最高院决定。

根据以上规定，目前我国对于不参照类案的规定可以分为以下几种：

• 指导案例全国各级法院必须参照，但本身失效除外；最高院可以经专业法官会议/审委会讨论决定后不予参照。

   

• 法官欲不遵照生效类案的：1）不参照指导案例、最高院公报案例或典型案例、以及最高院生效类案的，各级法院层报最高院审委会决定，最高院可以提交法官会议讨论。2）不参照省级高院发布的参考案例与生效类案的，层报高院提交法官会议或审委会讨论。3）不参照上级法院与本院生效类案的，提交本院专业法官会议或审委会讨论。

   

• 各级法院的审委会讨论确定辖区内的类案法律适用冲突问题。不能确定的或超出辖区的，要层报高院审委会解决，超出高院辖区范围的层报最高院决定。

综合以上几个结论，可以看出我国目前可以不适用生效类案的，最终都是由专业法官会议或审委会讨论决定。这也是笔者在《“类案同判”系列研究（一）：聊一聊类案检索制度的前世今生》中一直强调的，对于法律适用问题，由“类案检索初步过滤、专业法官会议研究咨询、审判委员会讨论决定”，以确保同类案件的法律适用逐步统一。

我国目前欠缺对于法官参照先例的制度约束，只有《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第十条规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”除此外，没有文件规定应参照而未参照的后果、纠正方式，尤其是当事人提交指导案例之外的案例的，法官应如何释明、不释明的救济渠道，都没有明确规定。

例如，某判决在有先例可参照而未参照的情况下，二审或再审能否直接改判？同属成文法国家的日本、比利时等国对此持肯定态度，我国目前没有具体规定。笔者只检索到【（2021）辽民申5273号】民事裁定书，辽宁省高院认为：“对于再审申请人提出本案与最高人民法院颁布的第24号指导案例案件基本事实、争议焦点及法律适用具有高度相似性，应同案同判的理由，原一、二审法院未予论述说理”，遂根据《类案检索的指导意见（试行）》第九条[10]与第十条，认为“应参照该指导意见重新予以审理”，将该案指令原二审法院再审。该案或许可为司法实践提供一些参考。

因为先例在我国不具有正式法源地位，即使当前案件没有遵照在先类案的裁判标准，违反的也不是先例，而是先例所依据的法律、行政法规或者司法解释。所以，有人认为，违反先例无需专门规定法律后果或救济渠道，现有的审级纠错制度足以满足需求。此种观点值得商榷，也与当下建立类案检索配套制度的司法改革趋势不符。对于未参照先例的后果，我们期待各地高院在正式施行的司法文件中，予以明确。

虽然我国目前对于不参照在先类案尚未规定明确机制，但对于律师来说，发现可参照的多个类案有冲突的，可以提交检索结果请求法官处理，并陈述于己方有利的法律适用观点；如果只检索到对己方有利的类案，可在庭审辩论中充分展开待决案件与类案的相似点，引起法官的关注。

同时笔者认为，我们必须清醒地认识到，在我国成文法的框架下，法院的首要原则永远是“依法裁判”，案例只是对成文法的解释、延伸或漏洞填补，对于类案裁判逻辑的运用要在正式法律渊源的框架内。所以，法律工作者运用类案要回归正式法源，用类案对成文法进行强调、阐述或延伸，才能真正地实现类案检索的目的。