造船业中的“退款保函”（或称“还款保函”）已为业界所熟知，其“独立保函”的性质也基本被业界所认可。但造船项目中除了有退款保函，还会有买方提供的“履约保函”，该种保函是否及如何构成“独立保函”，并未达成共识。此文作为我们造船合同主题系列的最后一篇，将分享上诉至英国最高院的Shanghai Shipyard Co Ltd v. Reignwood International Investment (Group) Company Limited [2021] EWCA Civ 1147案，以探讨履约保函在英国法下的性质和地位。

本案的核心问题仍是合同解释问题（见我们《从近期重要案例看对造船合同的影响（上）》），但任何合同解释都需要围绕着具体案件事实，我们因此先简要介绍案情：

船东与船厂订立价值高达两亿美元的钻井船建造合同，双方同意船东可指定一单船公司作为合同下的买方履行付款和接船的义务；为担保该合同履行，船东同意向船厂出具履约保函，保障船厂收取最后一期交船款（delivery instalment）的权益。经过双方几次协商延期交船后，直到2017年1月，船厂完成建造并向单船公司发出付款请求，但单船公司未付款。2017年5月，船厂根据履约保函向船东发出索赔，但船东亦未付款。2018年9月，船厂根据保函中的管辖条款，在英国商事法院向船东提起诉讼，但船东抗辩声称其无付款义务。2019年6月，船东以单船公司的名义，根据造船合同中的仲裁条款，提起针对船厂的仲裁，主张船舶不具备交付条件等，因此船厂在造船合同下无权利请求付款。据称船东之所以迟至2019年才提起仲裁，是因为该造船合同下的单船公司是船东与其他投资人合资成立的，因后者与船东之间的纠纷，船东一直在尝试取回控制权。

船东是否能够拒绝保函下的索赔，主要取决于对以下保函条款的解释：

“Clause 1, 3 and 10: that Reignwood “IRREVOCABLY, ABSOLUTELY and UNCONDITIONALLY” guaranteed “as the primary obligor and not merely as the surety” payment of the delivery instalment and interest thereon at a rate of 5% (capped to a maximum of 60 days interest).

Clause 4:

* If the SPV Buyer defaulted in payment of the delivery instalment for 15 days, then, upon the Shipyard’s “first written demand”, Reignwood was immediately pay the instalment;

* However, in the event (i) there was a dispute between the Shipyard and the SPV Buyer related to payment of the delivery instalment and (ii) that dispute was submitted to arbitration, then Reignwood was entitled to withhold payment until publication of an award ordering the SPV Buyer to pay the delivery instalment.”

基于以上事实和条款，两个争议问题摆在了法院面前：

1）船东提供的履约保函在性质上是“一般保证”（“see to it” guarantee），还是“独立保证”（demand guarantee）；如果是前者，则船东承担保函下责任的前提是船厂证明单船公司在造船合同下有付款义务；及

2）如果要中止保函下的付款，单船公司是否必须在船厂提出保函下索赔前启动仲裁。

英国商事法院（一审法院）判定涉案履约保函的性质并非独立保函，而仅是一般保证，其主要的审判依据是Wuhan Guoyo Logistics Group Co Ltd v. Emporiki Bank of Greece SA [2012] EWCA Civ 1629案中被认可的所谓“Paget’s presumption”，即当满足以下条件时，保函一般被认定为独立保函：

i. 基础交易下的各方处于不同的司法管辖区域（relates to an underlying transaction between the parties in different jurisdictions）；

ii. 由银行或其他金融机构出具（is issued by a bank or other financial institution）；

iii. 包含“见索即付”的承诺（contains an undertaking to pay 'on demand'）；

iv. 不包含排除或限制担保人可用抗辩的条款（does not contain clauses excluding or limiting the defences available to a guarantor）。

英国商事法院一一考察了涉案保函是否满足以上条件，并最终因为保函并非银行或金融机构出具，而认定其不构成独立保函；在此基础上，商事法院进一步认为一旦发起仲裁程序，担保人/船东可以中止履行付款义务，即使该仲裁程序是在保函下发生索赔后两年才发起。

上诉法院（二审法院）推翻了商事法院的认定，指出法院审理的首要任务是运用合同解释的规则，从当事人所使用的条款出发认定双方的权利义务，而不是依赖某些假设。具体到本案，上诉法院认为：1）大写的“绝对”（ABSOLUTELY）和“无条件”（UNCONDITIONALLY）这两个词语及“作为主要债务人而不仅仅是作为担保人”（as the primary obligor and not merely as the surety）的表述清晰表明船东的义务不以单船公司的责任为前提条件；2）在船厂的“第一次书面要求”（first written demand）下“立即”（immediately）付款，且如产生利息的以60天为限（capped to a maximum of 60 days interest）等约定不会出现在一般保证性质的保函中，因为如果船东承担的是一般保证义务，其当然有权在确认基础合同下的义务是否成立后再履行保证责任；3）一旦作出造船合同下的仲裁裁决，则恢复船东在保函下的付款义务，该种约定将付款义务与某个文件挂钩，而不是与债务人在基础法律关系下是否担责挂钩[1]，以上均足以将涉案保函认定为独立保函。至于Paget’s Presumption中设定的独立保函应由“银行”出具这点，上诉院评论到应关注担保人是否财力雄厚及是否实质上提供了融资功能，而不是简单的以是否从事银行业作为区别；在本案中，船东即为其单船公司提供了“银行”融资的功能。最后，上诉院亦推翻了商事法庭关于仲裁程序可以中止保函下付款的认定，认为涉案保函的条款明确要求仲裁在先的才能起到中止付款的效果，如果意图用后发的仲裁程序限制已产生的权利，则需要有明确相反的条款。

该案最终上诉至英国最高法院并于去年底进行了聆讯，不过据称双方已达成和解。即便如此，英国上诉法院的判决仍可对造船领域中的保函提供诸多指导和参考。首先，本案判决再次强调判断保函的性质必须从保函本身的约定出发，而不应受保函开立人身份的影响，即使不是银行出具的保函，仍可以构成独立保函；其次，独立保函可以约定付款义务的中止条件，以仲裁程序作为中止支付的条件也广泛出现在造船业所涉的各类保函中，但本案提示各方如果没有明确相反的约定，后发的仲裁程序可能将无法中止保函履行；最后，合同解释是围绕着特定案件事实展开的，必然具有强烈的个案色彩，各方切不可盲目依赖他案中类似条款的解释来判定自身的法律地位。