2023年1月12日，《欧洲议会和理事会关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的条例》（Regulation of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market，“《外国补贴条例》”）正式生效；2月6日，欧盟委员会（“欧委会”）发布配套的《外国政府补贴实施条例（草案）》（Draft Commission Implementing Regulation on detailed arrangements for the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market，“《实施条例》”）及相关申报表附件，对《外国补贴条例》涉及的相关程序性问题和申报材料的具体要求征求意见。

近年来，欧盟及其成员国对外国企业在欧投资及经营活动的监管趋紧。《外国补贴条例》的出台和落地，将对包括国企在内的各类中国企业的赴欧投资并购交易和参与在欧公共采购活动产生重大影响。

笔者此前曾协助向欧盟提交针对欧盟反外国补贴《白皮书》[1]和《立法提案》的反馈意见[2]，向欧盟决策者积极表达中国行业声音，维护我国投资者的正当投资利益。对于《外国补贴条例》在《白皮书》及其之后征求意见阶段的更多分析，可参见《中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？》[3]《中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？（二）》[4]。基于既往经验和观察，我们总结企业普遍关注的下述典型问题并尝试解答，以期协助洞悉法律适用，把握合规建设重点。

问题一：是否只有国有企业赴欧投资才需要进行反补贴申报？

问题二：赴欧绿地投资或设立合资公司是否需要进行反补贴申报？

问题三：目前正在进行的交易是否需要进行反补贴申报？

问题四：集团层面的营收和补贴总额需要合并计算吗？

问题五：受到反补贴审查是否必然导致赴欧投资受阻？

问题六：违反反补贴申报要求最高可能面临多少罚款？

问题七：欧盟反垄断申报和反补贴申报的关系是什么？

问题八：投资东欧地区能否豁免反补贴申报？

问题九：美国《通胀削减法案》《芯片与科学法案》补贴下的企业，是否受制于《外国补贴条例》？

问题十：对《外国补贴条例》可能给中国企业带来的影响企业能及早做哪些准备？

国有企业接受政府注资，在《外国补贴条例》语境下更有可能被认定为接受外国政府补贴。另一方面，国内民营企业（包括上市企业）如果接受政府补贴且达到相关申报门槛，同样需要进行反补贴申报。

根据《外国补贴条例》第2条，外国补贴指的是非欧盟国家，包括其各级政府或公共机构或通过公共组织或私营组织，直接或间接向在欧盟内部市场中从事经济性活动（economic activity）的经营者提供的使其能够获益的具有专向性“财务支持”（financial contribution）。

上述财务支持的可能形式包括：

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《外国补贴条例》对于外国补贴的认定极为宽泛。尽管《外国补贴条例》并未对哪些情形可能构成外国补贴给出判断标准，但《白皮书》中曾对认定外国补贴的考虑因素进行提示，包括考虑私营投资者的惯常投资实践、市场上的融资费率水平、特定产品或服务的合理回报等。在不具有市场可比条件的情况下，《白皮书》也提示可以通过公认的评估方法对已有标准进行调整或假设市场条件，以评估是否存在外国补贴行为。

因此，具体到中国语境下，以下常见的操作均有可能构成《外国补贴条例》项下规定的外国补贴情形：

(1) 接受中国政府注资、持股的中国国有企业；

(2) 私营企业享受地方政府的特殊（非普适性）优惠政策，如通过与当地政府洽谈投资协议而获得的优惠性政策等；

(3) 私营企业接受中国政策性银行（例如国家开发银行、中国进出口银行等）给予的项目贷款；

除了上述情形以外，还有一些常见情形也有可能被认定为外国补贴行为，但仍需要根据具体的情况进行区分。包括：

(1) 中国国有商业银行提供的商业贷款。若此类贷款超出市场条件或是存在中国政府参与的特殊项目背景，则不能排除这类贷款被认定为外国补贴行为；

(2) 中国国有企业的投资行为，包括设立合资公司、向第三方企业投资时涉及的战略性重组、国有企业之间的无偿划转等。

《外国补贴条例》并未将某一国内企业单独赴欧开展绿地投资认定为需要进行反补贴申报的集中行为。另一方面，如果国内企业计划在欧设立合资公司构成集中行为，并且达到相关申报门槛，则需要进行反补贴申报。具体门槛标准如下。

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同时，尽管绿地投资行为本身可能无需反补贴申报，但若在欧被投资企业日后经营涉及参与欧盟公共采购程序，则在达到一定门槛时，也需要提交反补贴申报：

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除了上述由经营者事先主动申报的要求以外，欧委会还有权根据第三方举报，在事后主动发起对可能具有扭曲性影响的所有类型经济活动的外国补贴调查，包括绿地投资、未达申报标准的集中和公共采购行为。

欧委会拥有问询+境内外调查权，也就是可以要求获得外国政府补贴的企业或其他相关企业提供所有必要的信息，也有权在欧盟成员国和非欧盟成员的第三国进行调查（但需通知第三国政府、并获得第三国相关企业同意）。

对于《外国补贴条例》开始实施前授予的外国补贴而言，只要该外国补贴是在《外国补贴条例》开始实施前五年内授予的，且其在《外国补贴条例》实施后仍对欧盟市场具有扭曲性影响，《外国补贴条例》就可以适用于这类外国补贴。这事实上意味着欧委会有权审查在《外国补贴条例》开始实施前5年内的全部外国补贴行为，也就是自2018年7月12日起发生的所有外国补贴。

《外国补贴条例》将于2023年7月12日正式施行，其中对于并购交易的强制事前申报义务则将于2023年10月12日开始实施，因此，在2023年10月12之后交割的交易，达到申报门槛的必须进行反补贴申报。在2023年7月12日之后、2023年10月12日之前完成交割，虽然不需要主动进行反补贴申报，但可能被欧委会命令进行特殊申报、具扭曲性的补贴行为也可能遭到欧委会的职权审查[6]；在2023年7月12日之前完成交割的交易，不需要主动进行反补贴申报、也不会被要求进行特殊申报，但若其涉及的补贴行为对于目标公司日后在欧经营产生影响，仍可能会受到职权审查[7]。上述特殊申报和职权审查的判断标准较为复杂，建议咨询专业律师进行协助。

需要注意的是，并购交易或公共采购的申报审查，与欧委会主动发起的职权审查可以独立并行，因此不排除欧委会在进行并购交易或公共采购申报审查的过程中，同时发起职权审查，进一步审查其5年范围内的所有外国政府补贴，以评估其是否可能在《外国补贴条例》生效后继续对欧盟境内产生扭曲性影响。

在具体计算涉欧企业的营业额时，总营业额的计算范围为下列企业前一财年在欧营业额的总和：参与集中的企业及其子公司、母公司、兄弟公司、以及上述这几个公司共同控制的公司[8]；但不包括上述公司内部不同实体相互之间交易的营业额。此外，如果被收购方在欧盟境外，但相关商品出口到欧盟境内，相关出口收入也可能被视为欧盟产生的营业额。

在集中行为事前申报的补贴总额计算方面，与营业额计算口径相似，为参与集中的企业及其子公司、母公司、兄弟公司、以及上述这几个公司共同控制的公司在前三年所接受的外国财政资助总和[9]。至于公共采购的补贴总额计算则需囊括参与投标的经营者及其子公司、母公司、与其在公共采购程序中参与同一招标的主要分包商和供应商等，在前三年所接受的外国财政资助总和。

值得注意的是，欧盟反垄断申报实践中通常将中国国资委控制的企业视为同一控制下的经营者，在评估交易是否达到申报标准时将国资委下属同行业企业合并考虑。这一情况是否同样适用于反补贴申报仍待实践观察，同时也值得中国的国有企业注意。

如前所述，并非所有赴欧投资和经营活动均会受制于欧盟反补贴审查。对于确实需要进行反补贴申报的业务活动，也并非均会受到深入审查或禁止决定。对于能够最终获批的业务活动，建议企业妥善制作申报材料并管理好申报流程，尽量管控对赴欧投资经营的影响。对于集中行为反补贴审查的时程和条件如下：

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《外国补贴条例》赋予了欧委会对不遵守条例规定的行为进行罚款的权力。相关违法情形和相应法律责任总结如下：

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《外国补贴条例》生效后，中国企业在对欧投资可能需要面临反外国补贴、反垄断和外商直接投资审查三重监管机制，其中一者获批不代表其他审查也能保证通过。外国补贴交易申报程序、处罚金额等与欧盟反垄断申报程序和处罚金额的部分标准和规定具有相似性，整理对比如下：

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向非欧盟成员国的东欧国家（如塞尔维亚）进行投资，不会受到《外国补贴条例》规制，无需进行申报。如果是向属于欧盟国的东欧国家进行投资，如不能满足反补贴申报的豁免/安全港规则，则应考虑反补贴申报。《外国补贴条例》设定了两个“安全港”[10]：

(1) 如果一个经营者在连续三个财务年度内接受的外国补贴合计低于20万欧元，则其不得被认定为（shall not be considered to）扭曲了欧盟市场；

(2) 如果一个经营者在连续三个财务年度内接受的外国补贴合计低于400万欧元，则其不太可能（unlikely）扭曲欧盟市场。

除了上述安全港标准以外，《外国补贴条例》还进一步规定了为补救因自然灾害或例外情况造成的损害的外国补贴可能不被视为（may be considered not to）扭曲欧盟内部市场[11]。这一规定的增加也侧面反映了欧盟考虑了近年来全球范围的新冠疫情、俄乌冲突以及经济下行形势下外国补贴行为的合理因素。

《外国补贴条例》还特别规定了一项平衡（balancing）测试规则[12]：在评估外国补贴对欧盟内部市场造成的扭曲性影响时（包括决定是否处以救济措施和接受承诺时），欧委会还可以（而不是必须）平衡外国补贴的负面影响以及其对于促进受补贴经济行为在欧盟内部市场发展的积极影响。因此，对欧盟市场具有积极影响的投资，更有希望通过平衡测试提高申报获批的几率。

美国《通胀削减法案》计划投入3690亿美元用于投资补贴新能源与碳排放产业，包括清洁能源税收抵免、清洁能源技术的激励措施等；《芯片与科学法案》则为美国本土芯片产业提供527亿美元的巨额补贴和税收减免。由于上述补贴属于美国政府行为且具有《外国补贴条例》所要求的专向性，因此受到《通胀削减法案》或《芯片与科学法案》补贴下的企业，均在《外国补贴条例》的规制范围内，若赴欧投资且达到申报门槛，即需进行反补贴申报[13]。

与之类似的，若其他国家同样存在针对特定企业或特定行业的补贴行为，其也将受制于欧盟《外国补贴条例》的相关规定。

《外国补贴条例》的正式落地将使得中国企业赴欧投资面临的不确定因素增多，额外的监管手段也将增加投资者/经营者的投资/经营成本——由于条例明确强调将适用于所有行业，因此除了原先在欧盟内就已经实施的合并控制、外商投资审查等制度外，还将共同适用外国补贴审查，这意味着《外国补贴条例》等于对赴欧投资的企业新设了一道进入门槛，大大增加中国企业在欧经营的合规成本，也将导致中国企业在欧投资、参与公共采购程序的行政审批手续增加，因而需要额外考虑外国补贴审查程序并为其预留时间，这无疑将进一步增加交易时间、成本和不确定性。

此外，《外国补贴条例》中许多规定都尚未细化，主管机关对诸如外国补贴的定义和范围、确定扭曲性影响的标准、平衡测试的适用等情形都拥有较大的自由裁量权，使得本条例在实践中受到政治因素影响的可能性较大，企业赴欧投资因而需额外考虑当下时空背景、政治局势等情形，造成赴欧投资环境不确定性加大。

据此，在预计《外国补贴条例》将对赴欧投资交易各阶段产生重大影响的情况下，我们建议有赴欧投资经营计划的中国企业对本条例和相关实施细则提高关注，提前做好准备，包括：

• 交易架构与交易谈判中提前考虑来自欧盟外国补贴审查的风险

• 赴欧投资/交易前，需对自身三个财务年度内受补贴情况进行自查

• 加强日常合规，有意识地制定受补贴策略或布局

• 及早引入专业外部顾问协助，搭建专项合规体系、拟定赴欧投资规划