当地时间2023年4月25日，美国财政部海外资产控制办公室（下称“OFAC”）与全球最大的烟草公司之一英美烟草集团（British American Tobacco，下称“BAT”）达成和解协议，BAT同意就其违反美国针对朝鲜和大规模杀伤性武器相关制裁规定的行为支付近5.09亿美元的和解金（下称“BAT和解案”）。该和解金额是OFAC史上与非金融机构达成的最高和解金额。

近年来，在地缘政治的背景下，美国不断加大对俄罗斯、中国、伊朗等国家的单边制裁力度，制裁手段愈发多样化。同时，美国有权机关不断加强处罚力度，扩张处罚范围，丰富处罚措施，进一步加大了中国企业海外维权的难度。自2021年以来，OFAC对个案的民事处罚金额呈倍数式增长。具体而言，2021年，OFAC共处理了19件处罚、和解或认定存在违法行为的案件，民事罚款总额为20,896,739.22美元；2022年，OFAC共处理了16件处罚、和解或认定存在违法行为的案件，民事罚款总额为42,664,006.65美元；而2023年（截至2023年5月4日），OFAC虽然仅处理了6件处罚、和解或认定存在违法行为的案件，但民事罚款总额却已高达549,589,118.18美元。[1]此外，OFAC在决定最终民事罚款金额时，对个案拥有较大的自由裁量权，其考量因素之多、考量范围之广亦进一步加大了制裁和解难度。

即便如此，寻求与OFAC和解以避免被列入制裁清单仍然是企业最常采用的应对OFAC监管调查的措施之一。鉴此，企业与OFAC开展和解谈判前，应先全面了解OFAC和解程序与评判标准，精准判断，以妥善维护自身海外合法权益。

一般而言，OFAC与被调查主体均有权在美国民事处罚程序中向对方提出和解请求。双方就和解协议条款达成一致后，OFAC会出具正式的和解令（Order of Settlement）。[2]在此过程中，如OFAC拒绝和解，则应书面告知被调查主体，该和解请求视为被撤销。此外，被OFAC拒绝的和解请求不可在其他程序中被用作对被调查主体不利的记录。然而，提出和解请求并被接受可能会产生被调查主体主动放弃部分申诉、听证等权利的法律后果。

一般而言，和解协议主要包括以下四项内容：（1）协议主体信息、（2）明显违法行为概述、（3）事实陈述、（4）和解条款（包括最终和解金额及支付方式、被调查主体的合规承诺、和解协议的法律效力等条款）。其中，和解金额条款往往是企业最关注的条款之一。

OFAC在计算民事罚款金额（即和解金额）时，通常会综合参考以下因素：（1）主观上是否存在故意（willful）或过于自信的过失（reckless）；（2）是否知晓该违规行为；（3）对美国制裁项目目标的损害程度；（4）个案特点；（5）是否建立了合规体系以及合规体系的本质与充足性；（6）采取的补救措施；（7）对OFAC的配合程度；（8）违规行为发生时间；（9）其他美国有权机关对其采取的执法行动；（10）未来可能产生的合规/震慑效果；（11）其他相关因素。[3]

OFAC在决定和解协议中的民事罚款金额时，一般会先计算基准罚款金额，而这主要取决于两个因素：（1）违规行为的严重性（egregious）；（2）违规行为是否系主动披露的。具体而言，OFAC首先会通盘考量上述11个因素，判断案件性质是否属于严重案件。其次，OFAC会根据违规行为是否系主动披露的，判断基准罚款金额计算原则，计算具体金额。基准罚款金额计算原则如下图所示：

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在此之后，OFAC将结合个案特性，将前述11个考量因素分为从重处罚情节（aggravating factor）与从轻处罚情节（mitigating factor）两类，在此前确定的基准罚款金额基础上灵活调整罚款金额，形成最终和解金额。该和解金额可能低于违法行为认定书中的民事罚款金额。[4]

以BAT和解案为例具体阐述。在该案中，BAT存在以下违规行为：在2009年8月11日至2016年10月11日期间，BAT及其子公司共谋使得美国金融机构参与处理了228笔涉及被OFAC制裁的两家银行的美元交易，违反了美国《大规模毁灭性武器扩散者制裁条例》，案涉交易总额约251,631,903美元。此外，在2016年3月18日至2017年9月14日期间，BAT的新加坡子公司向朝鲜驻新加坡大使馆出售香烟，该行为使得美国金融机构的外国分支机构参与处理了美国制裁规定禁止的美元交易15次，违反了美国《朝鲜制裁条例》，案涉交易总额为29,685.72美元。[5]

根据OFAC《经济制裁执法指南》（Economic Sanctions Enforcement Guidelines）的有关规定，[6]该案件属于严重案件且违规行为并非主动披露的，因此基准罚款金额应适用法定最高民事罚款金额508,612,492美元，即就2009年8月11日至2016年10月11日期间的违规交易，处每笔违规交易金额的两倍罚款；就2016年3月18日至2017年9月14日期间的违规交易，处每笔356,579美元的罚款，共15笔。然而，在决定最终和解金额时，OFAC认为，BAT与其子公司及其管理层存在共谋违反美国制裁规定的主观故意，且实施了较为明显的制裁规避行为，该违规行为每年为朝鲜政府带来超过10亿美元的净收入，起到了帮助朝鲜建立和运营烟草制造业的作用。此外，BAT是一家大型且拥有复杂商业模式的跨国企业，在全球约180个市场均开展了业务。鉴此，即使BAT在此前五年内未受到美国制裁且在本次OFAC调查中积极配合，但综合前述其他因素，OFAC认为本案最终和解金额依旧为法定最高罚款金额，即508,612,492美元。[7]

由此可见，OFAC在判断从重处罚情节与从轻处罚情节时，具有较大的自由裁量权，而这往往决定了最终和解金额。在实践中，常见的从重处罚情节与从轻处罚情节主要包括以下情形：

（一）从重处罚情节

1. 被调查主体存在主观故意（willfully）。在实践中，故意避免向受制裁地区的供应商直接付款的规避行为、刻意隐瞒与受制裁国家的交易等行为均属于从重处罚情节。

2. 被调查主体罔顾（recklessly disregard）美国制裁规定或未对其应履行的制裁合规义务保持最低程度的警惕。具体而言，被调查主体知晓可能存在制裁风险但仍实施该行为是较为典型的从重处罚情形。以Toll Holdings Limited和解案为例具体阐述。在该案中，OFAC认为，虽然该公司制定的合规制度中存在制裁合规要求，且美国金融机构亦就制裁合规风险向其发出了多轮警示，但该公司罔顾前述内外部合规管理要求与风险警示，仍然通过美国金融机构开展违反美国制裁规定的交易，且该违规行为持续了近六年，构成“罔顾美国制裁规定”的行为，属于从重处罚情节。[8]

3. 违规行为是系统的、有规律的、长期发生的。在实践中，同一主体长期通过同一家美国金融机构及其分支机构向同一受制裁主体支付款项、长期通过同一条产品线向受制裁主体提供服务等行为均曾被OFAC认定属于系统的、有规律的、长期发生的违反美国制裁规定的行为。

4. 被调查主体知晓或有理由应当知晓、或直接参与该违规行为或其关联行为。例如，在Bank of China (UK) Limited和解案中，OFAC认为员工知晓交易涉及受制裁地区主体属于从重处罚情节。[9]又如，在P* Inc.和解案中，OFAC将被调查主体有理由知晓其用户的所在管辖区和地区为受制裁地区列入了从重处罚情节。[10]再如，在Zoltek Companies, Inc.和解案中，OFAC将被调查主体员工主动讨论美国制裁相关问题但却未审查其自身对美国法律项下义务的履行情况并继续批准其与受制裁主体的交易的行为列入了从重处罚情节。[11]

5. 违规行为打击了美国制裁项目的制裁目的。在实践中，向伊朗提供巨大的经济利益、限制美国针对伊朗石油化工领域的制裁范围；[12]通过允许苏丹主体接入和使用美国卫星设备等方式向苏丹政府输送经济利益；[13]以从第三国家供应商进口原产于朝鲜的产品的方式使得美国的资金流入朝鲜政府等行为均属于从重处罚情节。[14]

6. 违规行为严重打击美国外交政策目标。例如，在Berkshire Hathaway Inc.和解案中，被调查主体在美国与伊朗磋商谈判期间违反了美国以向伊朗持续施压为目的设置的针对伊朗的制裁规定，从而破坏了美国与伊朗间谈判的平衡。OFAC认为该情况构成该案的从重处罚情节。[15]

7. 被调查主体所处行业为制裁敏感行业，且该主体在业内拥有一定影响力。具体而言，OFAC认为，如果被调查主体经营规模大、商业模式复杂、行业经验丰富，则其应当具备相应的制裁风险识别与应对能力。因此，如被调查主体存在前述情形但依然未能识别出制裁风险，该情形可能被认定为从重处罚情节。

8. 被调查主体知晓其可能存在违规行为但未立即采取措施停止该违规行为。例如，在Toll Holdings Limited和解案中，被调查主体在2015年首次知晓其存在可疑交易时，没有立即采取足够的措施停止其通过美国金融系统与受制裁主体的交易。OFAC认为该行为构成从重处罚情节。[16]

9. 被调查主体不具备相应的合规体系或合规体系不完善。在实践中，发生违规行为时，被调查主体的合规体系与该主体的规模或商业模式复杂程度不匹配、被调查主体的合规体系缺乏足够的、及时的风险管控措施、被调查主体对其商业伙伴开展的尽职调查不充分、被调查主体未能在出现风险信号后进行及时处理等因素均曾被认定属于从重处罚情节。

10. 被调查主体前后表述矛盾或曾向美国政府作出虚假陈述。例如，在Yantai Jereh Oilfield Services Group Co., Ltd.和解案中，被调查主体的前任高管否认参与涉伊朗的任何交易的虚假陈述行为被OFAC认定为从重处罚情节。[17]

（二）从轻处罚情节

1. 被调查主体的规模较小。在实践中，OFAC通常会考虑被调查主体的设立时间、经营规模、商业复杂程度等因素，综合判断被调查主体的经营规模。

2. 违规交易额占比较低。例如，在Generali Global Assistance, Inc.和解案中，OFAC将美国后期放宽了对古巴的制裁并授权了部分可能存在风险的交易使得违规交易的总价值相对较低的情形列入了从轻处罚情节。[18]

3. 违规行为对制裁目标损害程度较低。例如，在Wells Fargo Bank和解案中，由于违反制裁规定的124项行为大多数涉及可能获得通用或特殊许可的农业、药品和电信业务，OFAC认为被调查主体的违规行为对制裁目标的损害较低，构成从轻处罚情节。[19]

4. 受制裁主体在发生违规行为时不实际知晓该行为。在实践中，OFAC主要会考量企业高管是否知情或默许该违规行为，同时也会根据实际情况区分母公司和外国子公司的知情程度与责任。例如，在M公司和解案中 ，尽管其海外子公司实施了违反制裁规定的行为，但是没有证据表明M公司美国总部人员或管理层对此知情，相反，该海外子公司的违规行为是在M公司自行启动的回溯调查中发现并主动披露的。因此，OFAC认为M公司总部的不知情以及为了发现违规行为而做出的努力应当被认定为从轻处罚情节。[20]

5. 不存在违反美国制裁规定的主观故意以及罔顾制裁合规义务的主观过失（reckless）。例如，在沙特国家商业银行和解案中，OFAC将被调查主体并非故意违反美国制裁法律或无视违反美国制裁义务的风险行事的情形认定为从轻处罚情节。[21]

6. 被调查主体积极采取行动降低合规风险。在实践中，在知晓可能存在违规行为后、OFAC展开调查前，被调查主体主动开展内部调查、审查过往其他交易的制裁合规风险、立即禁止向其他受制裁主体提供商品或服务等情形均属于从轻处罚情节。

7. 被调查主体积极配合OFAC调查。在实践中，及时回应OFAC提出的问题、积极进行自我披露等均属于积极配合调查的情形。例如，在D公司案中 ，被调查主体高度配合调查、及时提供违规行为的相关信息并回复了OFAC的所有问题、同意OFAC延长诉讼时效等行为均被认定属于从轻处罚情节。[22]

8. 被调查主体采取了实质性的补救措施。在实践中，停止在制裁地区的业务、制定监督和记录存在制裁风险的交易的程序、撰写制裁手册并开展员工合规培训等行为均被OFAC认定属于实质性补救措施，属于从轻处罚情节。

9. 在首次违反制裁规定行为发生之日前的五年内不存在被OFAC制裁或处罚的情形。

10. 被调查主体建立了合规体系，或已投入了较多的资源完善其合规体系。例如，在C* Inc.和解案中 ，被调查主体在违规行为发生时已经建立了贸易制裁合规体系并持续运行、与经销商和服务合作伙伴在合同中约定不得违反美国贸易制裁规定转售产品等行为均被列入从轻处罚情节。[23]

（一）加强对日常业务的制裁合规风险审查，防范可能出现的制裁合规风险

企业是否应当或有理由知晓违规行为是OFAC决定和解金额大小的重要考量因素之一。因此，建议企业加强对日常业务的制裁合规风险审查，尤其是涉及敏感国家或地区或敏感行业的业务。企业可以从交易主体、结算资金链、物流供应链等多个维度开展合规风险审查工作，尽可能提高风险审查的颗粒度，全方位防范日常业务中可能出现的制裁合规风险。

（二）建立健全制裁合规体系，加强合规风险识别能力

OFAC通常会根据企业的规模、影响力以及商业模式的复杂程度判断企业的制裁合规体系是否完善，以此判断企业是否具备充足的制裁合规风险识别和应对能力。鉴此，建议企业建立符合企业自身特质的、能够准确识别制裁风险的制裁合规管理体系，不仅能够有效帮助企业防范日常合规风险，还能够在后续应对监管调查时，成为企业强有力的谈判筹码。

（三）提升企业危机综合管控能力，积极应对美国监管机关调查

企业如何应对美国监管机关调查是OFAC决定最终和解金额的另一重要考量因素。企业如收到美国监管机关的调查令，应尽快做好充足应对准备并积极应对。在应对监管调查时，建议企业通盘考量利用诉讼、谈判和解、外交干涉等不同手段相互配合的多种可能性，制定一套完整的危机应对策略，必要时可寻求专业人士的帮助。同时，建议企业尽快开展全面的内部调查，并通过停止交易等方式尽可能减少该违规行为可能造成的其他违规后果。另外，建议企业加强对制裁应对领域相关法律法规的学习，全面提升企业的危机综合管控能力。