企业国有资产无偿划转，是指企业国有资产在政府机构、事业单位及特定国有企业之间的无偿转移，其作为一种特殊的产权转移方式，具有程序简单、高效便捷、无偿等优势，是国有企业进行资产重组调整的重要方式之一。我国目前已经逐步建立起相对完善的无偿划转制度体系，但无偿划转实务中仍有不少问题尚待明确。厘清国有资产无偿划转过程中的疑难问题，对于正确适用无偿划转制度及促进国有资产保值增值皆有重要意义。

（一）企业国有资产无偿划转的制度体系概述

自2003年国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国务院国资委”）成立后，我国的国有资产无偿划转制度逐步完善，并形成了现有涵盖有限责任公司、非上市股份有限公司、上市公司的无偿划转制度体系，所涉及的主要规则如下：

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（二）无偿划转制度对不同类型标的公司的适用

1、有限责任公司

当有限责任公司作为无偿划转的标的公司时，239号文、25号文、95号文及39号文的规定应同时适用。

2、非上市股份有限公司

根据239号文的规定，股份有限公司国有股无偿划转，按国家有关规定执行。但对于非上市股份有限公司而言，国家并未作出专门规定。根据《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》（国资厅产权〔2018〕760号）的规定，非上市股份有限公司的国有股权无偿划转，参照239号文等规定执行。

我们理解，“参照239号文等规定”是非完整列举，其中不仅仅包括239号文，还应包括有限责任公司无偿划转所适用的25号文、95号文及39号文的规定。

3、已上市股份有限公司

针对已上市的股份有限公司而言，36号令第五章明确规定了国有股东所持上市公司股份无偿划转的相关要求。根据239号文关于“股份有限公司国有股无偿划转，按国家有关规定执行”的规定，上市公司股份的无偿划转应是适用36号令的规定，不再适用239号文等规定。

从36号令第五章的规定看，可以依法无偿划转所持上市公司股份的主体仅限于政府部门、机构、事业单位、国有独资或全资企业之间。但需注意的是，根据《<关于企业国有资产交易流转有关事项的通知>的问题解答》，39号文第五条中“企业产权”包含上市公司股份。因此，我们理解，国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照36号令相关规定划转所持上市公司股份。

上市公司国有股份的无偿划转应同时适用36号令和39号文。

（一）39号文发布前无偿划转适用主体范围的历史演变

国有产权无偿划转是国有企业优化资源结构，进行国企改革和重组的重要方式之一，其具有行政主导、程序便捷等基本特点，但其根本特征还是其无偿性，这也决定了能够适用无偿划转进行国有产权调整变动的划入方/划出方只能是有限的特定主体。为行文方便，本文将无偿划转中的划入方/划出方统称为无偿划转适用主体。

自2003年国务院国资委成立至39号文发布，无偿划转的适用主体范围得到了逐步明确和扩充，主要历经了三个阶段。

第一阶段是239号文时期。根据239号文的规定，能够适用国有产权无偿划转的主体包括政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司。国有独资企业是指全民所有制企业。根据《公司法》的规定，国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。因此，根据239号文的规定，国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司，并不是国有产权无偿划转的适用主体。

第二阶段是25号文时期。25号文在239号文基础上，进一步明确规定能够适用国有产权无偿划转的主体包括国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司。

第三阶段是95号文时期。95号文将国有全资企业增加为了无偿划转的适用主体。根据95号文的规定，“国有全资企业之间或国有全资企业与国有独资企业、国有独资公司之间，经双方全体股东一致同意，其所持股权可以实施无偿划转。”

（二）无偿划转适用主体范围的困境和挑战

结合上述各个阶段国有产权无偿划转适用主体的演变情况看，在39号文出台前，能够适用无偿划转的主体均具有一个共同特征，即其出资结构向上穿透后都是100%的国有出资，不存在任何非国资成分。但是，无偿划转主体需为100%国有出资的要求实质面临诸多的挑战：

首先，无偿划转主体需为100%国有出资的要求其实是一个表层特征，实质折射出的是避免国有资产流失的要求。但从避免国有资产流失的角度看，国有产权无偿划转其实可不必限制在100%国有出资的主体之间。国有控股公司与其全资子公司之间具有100%的股权关系，即便二者之间进行国有产权的无偿划转也同样不会存在国有资产损失的风险。

其次，近年大力推行的国有企业混合所有制改革，实质上导致了向上穿透后为100%国有出资的公司数量大幅减少，对于大量存在的已完成混合所有制改革的国有控股企业而言，无法适用无偿划转规定在一定程度上也限制了进行内部国有产权重组调整的手段和效率。

第三，在地方国资监管实践方面，也早有地方国资监管机构先行踏出了一步。上海市国资委于2020年12月发布了《上海市企业国有产权无偿划转管理办法》，根据该办法第十九条规定，各级国有控股、国有实际控制企业与其全资子公司或其全资子公司之间进行国有产权划转，可参照该办法相关规定，经各主体按公司治理结构决策，由监管企业批准后实施。上海市国资委下属的飞乐音响（600651）也在2022年实施了一次和全资子公司之间的无偿划转，将其持有的全资子公司上海亚明照明有限公司和上海飞乐工程建设发展有限公司的全部股权无偿划转至其全资子公司上海飞乐投资有限公司。

（三）无偿划转适用主体范围的突破及现状

2022年5月，国务院国资委发布了39号文，为推动国有经济布局优化和结构调整，也在国有产权无偿划转适用主体范围方面做出了突破。

根据39号文第五条的规定，“国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。”

综合239号文、25号文、95号文及39号文的规定，目前可实施或比照实施无偿划转的主体包括：

（1）政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司；

（2）国有独资企业、国有独资公司、国有事业单位投资设立的一人有限责任公司及其再投资设立的一人有限责任公司；

（3）国有全资企业。

（4）国有控股/实际控制企业（可比照无偿划转相关规定划转所持企业产权，仅限于该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间）。

需注意的是，39号文虽然将无偿划转的适用主体扩展到了国有控股/实际控制企业，但39号文在各地国资监管中的执行程度不统一。经公开检索，诸如天津、厦门等地已经出台明确规定，将39号文关于比照适用无偿划转的内容纳入了当地的国资监管规定中[1]。但是，根据我们的实操经验，部分地方国资监管机构目前尚未执行39号文关于比照适用无偿划转的相关规定。因此，在具体适用39号文关于比照无偿划转相关规定时，建议及时与企业所属国资主管部门沟通确认。

哪些资产可以作为无偿划转的标的资产？从239号文及25号文的规定看，企业国有产权可以作为无偿划转的标的资产。参考已失效的《企业国有产权转让管理暂行办法》第二条中规定，“企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”

但实务中容易产生的疑虑的是，除企业国有产权外，其他国有资产是否作为无偿划转的标的资产。根据239号文的第二十一条规定，“企业实物资产等无偿划转参照该办法执行。”国务院国资委也曾在官网问答中明确无偿划转对象包括产权和实物资产。[2]但由于实物资产范围并不明确，因此，在实务中还是存在一定疑义，尤其是知识产权、债权是否属于实物资产？

从实物资产的字面意义理解，实物资产应是指有形的实体资产。参考关于实物资产转让的相关规定[3]，实物资产通常包括房地产、机动车、特种车辆、机器设备、存货等。因此，从现有实物资产相关规定看，知识产权、债权并不属于实物资产的范畴。

但是，我们理解，239号文第二十一条关于参照该办法执行的资产范围不是完整列举，存在解释的空间。其次，知识产权及债权本身属于可以依法转让的资产（特定债权除外），在划入方和划出方均符合规定的情况下，实施无偿划转也不会存在国有资产流失的风险。根据我们的检索，在实务中也存在无偿划转知识产权及债权的情况，具体案例如下：

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综上，我们理解，知识产权及债权可以作为无偿划转的标的资产，但鉴于各地国资监管机构的实际把握口径可能存在差异，在实际操作中建议及时与所属国资监管机构沟通确认。

（一）关于无偿划转是否适用优先购买权的争议

《公司法》未对无偿划转是否需要适用股权转让的要求作出明确规定。根据239号文第五条规定，有限责任公司国有股权的划转，还应当遵循《公司法》的有关规定。但在司法实践中，无偿划转是否需遵守《公司法》关于优先购买权的要求存在较大争议，甚至是最高人民法院在审理的不同案件中也存在不同观点。

针对无偿划转是否适用优先购买权的司法争议主要存在两个层面，第一个层面直接涉及无偿划转是否适用股权转让及优先购买权的规定，第二个层面则是关于无偿划转争议是否属于法院受理民事案件范围。

关于第一个层面的争议，最高人民法院在“（2017）最高法民终205号”案件中直接认定国有资产划拨不适用关于股权转让的规定，认为一审法院认定不存在行使优先购买权的基础正确。但在广西壮族自治区百色市右江区人民法院“（2019）桂1002民初2989号”案件中，法院则认为无偿划转应按照公司章程和公司法的规定办理，即需要取得其他股东过半数同意并适用优先购买权。

关于第二个层面的争议，由于《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2020〕18号）第三条规定“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”，也产生了无偿划转相关争议是否属于民事案件受理范围的司法争议。最高人民法院在“（2012）民二终字第58号”案件中认为“划转行为虽经吉林市人民政府及相关部门批准，但就其实质来讲，仍然是吉林市国资委作为出资人处分华星电子财产的民事行为，由此引发纠纷应作为民事案件受理”。最高人民法院还在“（2018）最高法民申1952号”案件中重申了“（2012）民二终字第58号”案件中的观点。但是，最高人民法院在“（2021）最高法民申74号”这一再审案件中，认为无偿划转导致的股权转移是清远市人民政府批复产生的法律效果，并维持了一审法院关于该案不属民事案件受理范围并驳回起诉的裁定。

（二）无偿划转的本质

无偿划转是国有资产重组调整中转移国有资产产权的一种方式，其具有一定的行政特征，并非单纯的民事行为。如果在无偿划转的情形下适用优先购买权的规定，则无法实现国有资产重组调整的特定目的，不利于国有资产的保值增值。其次，优先购买权需要在“同等条件下”行使，而无偿划转具有无偿性特征，不可能让其他股东以无偿方式取得国有产权，如果开展资产评估或清产核资依然存在成本承担与国有资产流失的问题。第三，无偿划转的划出方和划入方要么均系国有全资主体要么双方之间具有全资持股关系[4]，在一定程度上能够延续被划转企业的国有股东意志、保证有限责任公司的“人合性”，不易突破或违背被划转企业股东间的合作初衷、合作方式。

因此，我们倾向于有限责任公司国有股权无偿划转情形下不适用优先购买权制度。

（三）实务处理建议

鉴于无偿划转是否适用优先购买权存在较大争议，尤其是司法实践中不同法院可能存在不同观点。就无偿划转的实务而言，为避免潜在的争议，对于实施无偿划转的国有企业，建议在相关标的公司章程中明确规定无偿划转不适用优先购买权的相关规定；如果相关标的公司章程未做前述规定，建议应尽量在无偿划转实施前取得其他股东同意无偿划转并放弃优先购买权的书面文件。

针对标的公司国有股权无偿划转中划出方外的其他股东而言，如果标的公司章程没有作出限制优先购买权的特殊规定，其他股东对于该国有股权无偿划转行为如有异议，应根据自身需要在股权划出方实施无偿划转行为前及时提出异议。

无偿划转作为一项重要的国有资产调整方式，将在我国长期存在并持续在国有资产重组调整和国企改革中发挥重要作用。自2003年国务院国资委成立后，我国的企业国有资产无偿划转制度虽得以逐步完善并形成相对完整的制度体系，但现实情况的复杂多变依然为无偿划转制度的适用带来了诸多问题和挑战。通过对相关法律法规的分析以及相关市场案例的梳理解读，我们对无偿划转实务中的一些疑难问题形成了自己的理解和判断，并结合实务操作经验给出了相关建议，希望给各界人士提供一些参考。同时，我们也期待国资监管机构后续能够持续完善无偿划转制度，通过出台新的监管规则或监管问答的形式，对于无偿划转实务的问题予以进一步回应和明确，使无偿划转制度更加贴合实际并在国有企业重组改革中发挥更大作用。