6月29日，修订后的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（下称“《规定》”）正式颁布；6月30日，国家市场监督管理总局（简称“市监总局”）颁布了《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”）公开向社会各界征求意见。知识产权领域的反垄断相关立法不断加强、完善。

其中，“针对标准必要专利领域反映强烈的权利人滥用诉权禁令救济的问题”，[1]《规定》增设第十九条第一款第三项作为专门条款，明确具体的适用要件。

根据该条规定，“具有市场支配地位的经营者不得在标准必要专利许可过程中，违反公平、合理、无歧视原则，未经善意谈判，请求法院或者其他相关部门作出禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定等，迫使被许可方接受不公平的高价或者其他不合理的交易条件。”

1. SEP纠纷缘起

标准必要专利（“Stand Essential Patent”，简称“SEP”）是指实施某项技术标准过程中所必须使用的专利。为了平衡SEP权利人和实施者的利益，在成为SEP时，专利权人需要接受FRAND（Fair, Reasonable and Nondiscriminatory）原则的约束，即公平、合理、无歧视地进行SEP授权许可。

然而，由于FRAND原则下对于“公平、合理、无歧视”的许可费率并没有统一、明确的计算标准和确认方式，在SEP授权许可的交易背景较为复杂的情况下，许可人和实施者之间很容易就SEP的授权许可条件等产生纠纷和矛盾。实践中，在特定商业环境下，先实施后许可的情形也比较普遍，这都为纠纷的产生埋下了伏笔。

SEP纠纷是围绕SEP授权行为与SEP许可费率的确认产生的一系列纠纷，其中可能涉及专利侵权诉讼、合同纠纷、许可费确认诉讼、申请宣告专利无效以及反垄断诉讼等，涵盖合同法、侵权法、反垄断法、专利法等项下不同的法律问题。

2. SEP纠纷中的禁令救济

寻求禁令救济是SEP权利人维护其专有权利的重要手段，禁令救济同专利权授予一样，是创新激励的制度安排，具有合理性。SEP纠纷涉及的诉讼往往审理周期较长，司法救济措施的使用有助于遏制损失进一步扩大。

禁令是指法院对当事人作出的限定其特定行为的具有司法强制力的命令。[2]禁令救济源自于英美法中衡平法院对“无法弥补之损害”规则，旨在对无法通过非金钱的救济方式来弥补当事人的利益损失。[3]在MercExchange案[4]中，美国法院确立了授予禁令救济的标准。德国法院则在橘皮书标准案[5]中首次确立了SEP权利人获得禁令救济的条件，并在Apple案[6]中适用了该标准，对苹果公司颁发了的禁令。

中国法语境下则有行为保全制度。根据《专利法》第七十二条、《民事诉讼法》第一百零三条、第一百零四条等相关规定，权利人有权向人民法院申请责令被申请人作出一定行为，或者禁止作出一定行为的措施，可以取得与禁令救济相似的效果。

参阅近年来与SEP相关的重要案例，尤其对于通用技术标准，由于专利权人往往在不同国家拥有同族专利[7]，且产品的销售可能在不同国家进行，因此，与SEP相关的纠纷会在全球多个司法辖区展开。基于多种原因，近年来，就SEP纠纷涉及的相关诉讼，除了禁令救济外，因管辖权“争夺”还可能引发“禁诉令”与“反禁诉令”的对峙。SEP纠纷中，禁令救济诉权的行使是否正当也成为《反垄断法》所关注的问题。

3. 专利劫持与反向劫持问题

在禁令救济、“禁诉令”以及“反禁诉令”等的对抗中，实际上蕴含着专利劫持和专利反向劫持等问题。专利劫持是指上游的专利权人对下游的实施者强制索取显著高于正常合理许可费的相关行为。专利反向劫持是指下游的实施者因上游的专利权人需要受到FRAND原则的约束，策略性地利用FRAND原则，恶意拖延诉讼或恶意磋商，或采用其他手段，以达到少付、延迟支付或者不付专利许可费的行为。[8]

SEP纠纷中的专利劫持与专利反向劫持实际并非法律概念，而是SEP权利人与SEP实施者双方间博弈的手段。[9]专利劫持与专利反向劫持与专利许可（及许可费率的确定）、禁令救济、申请禁诉令等行为紧密联系，可能涉及到合同法、侵权法、反垄断法、专利法等不同的法律问题。个案中，SEP权利人和实施方之间行为的合法性会基于案件具体情况在反垄断法、以及其他法律框架下进行评价，并由执法机关或司法机关最终做出判断。

如前所述，对于SEP权利人而言，禁令救济可能对SEP实施者形成更强的“威慑”效果，但是，在不当行使的情形下，就可能形成所谓的“专利劫持”。特别是，当SEP实施者在SEP尚未成为技术标准或处于不确定状态时即已实施，或该技术标准已经在产业链中形成锁定效应时，SEP权利人不当寻求禁令救济将更容易迫使实施者接受其不合理的许可条件。

随着《规定》的正式颁布，新增的第十九条第一款第三项为在《反垄断法》制度框架下规制专利权人不当使用禁令救济提供了更为明确的法律依据。在《反垄断法》视角下，不当行使禁令救济诉权可能构成滥用市场支配地位的违法行为，并产生相应的法律责任。

由于SEP具有特殊性，在特定市场中，专利权人被认定具有市场支配地位的可能性较大。就国内实践而言，目前已经产生了多起与SEP纠纷相关的反垄断诉讼案件。例如，某移动通信公司诉某数据公司滥用市场支配地位案[10]、苹果公司诉西安西电捷通滥用市场支配地位案[11]、某移动通信公司诉西斯威尔滥用市场支配地位案[12]等。

我们理解，新增设的条款首要目的是旨在对SEP权利人不当请求禁令救济进行限制。虽然不当使用禁令救济诉权仍然是作为不公平高价行为或者附加其他不合理交易条件（与《反垄断法》第二十二条的规定具有一致性）的手段行为存在的，但是专门条款的存在还是一定程度增加了SEP权利人的注意义务。

同时，该条也并未完全排除SEP权利人“请求法院或相关部门作出或者颁发禁止使用相关知识产权的判决、裁定或者决定”的权利，但对该权利设置了前置条件—“善意谈判程序”。同时，“善意谈判程序”也会对SEP实施者利用反垄断诉讼进行专利反向劫持产生一定的制约。实践中，针对潜在的专利反向劫持，除经过善意谈判程序后寻求相关救济外，另一个可行的路径是提起“确认不垄断之诉”，即请求法院确认许可条件符合FRAND原则，不构成滥用。[13]

1. 利益平衡问题

由于同时存在专利劫持与专利反向劫持的问题，对于SEP纠纷的审查，专利权人与实施者的利益平衡问题是一个重要的议题，专利劫持会对技术进步和公平竞争产生不利的影响，但专利反向劫持同样可能给鼓励创新带来阻力。就此，善意谈判程序成为衡量双方孰为善意当事人的重要考虑因素。

《知识产权反垄断指南》中规定，可以考虑“谈判双方在谈判过程中的行为表现及其体现出的真实意愿”；广东高院在《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》中也引入了“善意的实施者”的概念；《规定》中也有“未经善意谈判程序”的规定。北京高院在发布的《关于加强知识产权审判促进创新发展的若干意见》中也规定，“确定是否颁发禁令时，重点考虑谈判双方是否存在违背诚信原则的明显过错……鼓励权利人和实施人通过诚信谈判达成许可协议。既要防止专利劫持更要防止专利反向劫持。”

2. 善意谈判的判断标准

通过对我国现行法律法规的检索，我们暂时没有关注到其他法律法规中有与“善意谈判”相同或相似的详细规定。观察我国标准必要专利的反垄断司法案件，绝大多数案件仅进行到管辖权异议阶段双方即告和解[14]。在某移动通信公司诉某数据公司滥用市场支配地位案中，广东省高院认为“H公司在与I公司的谈判中一直处于善意状态”，但对何为“善意”状态并未有进一步的论证。

在最新颁布的《征求意见稿》中，第七条对SEP善意谈判的程序作出了规定。善意谈判包括但不限于下列程序：

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值得引起特别注意的是，除谈判程序外，《征求意见稿》中要求善意谈判的内容是具体且实质的。许可谈判要约需要包括SEP专利清单、SEP与标准的对照表以及合理的反馈期限等具体内容；如果标准实施方不接受权利人的许可条件，也需要提出具体的许可方案。具体如下：

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如果参考域外司法实践对“善意谈判”的认定标准，关注的焦点将是欧洲法院此前对某两家通信公司标准必要专利纠纷（以下简称“Z案件”）的初步裁决，该裁决为“善意谈判”的认定提供了框架，尽管该框架并非强制性标准。该案涉及的善意谈判框架，能够同时对专利劫持和专利反向劫持的规制起到作用。该案提供的“善意谈判”确定思路如下：

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具体而言，SEP权利人履行以下行为，可以寻求禁令，并且不会构成滥用市场支配地位：

首先，SEP权利人“明确指出其遭受侵权的专利，并且指明SEP实施者是以何种方式实施侵权”，据此对SEP实施者进行侵权通知；

其次，SEP实施者如表示愿意按照FRAND条款达成许可协议，则SEP权利人必需“向SEP实施者提出符合FRAND原则的具体书面许可要约，特别是指明许可费以及使用的计算方式”。

相应地，SEP实施者只有在没有任何迟延地回应SEP权利人所发出的许可要约的情况下，才可以主张SEP权利人寻求禁令救济的行为属于滥用市场支配地位。如果SEP实施者拒绝接受许可要约，则必需实施下列行为，否则法院可能据此颁发禁令：

一是立即以书面提出向SEP权利人提出符合FRAND原则的反要约，并且；

二是所提出的反要约若被拒绝，则需要对其专利使用行为提供适当的担保，例如提供银行担保或者将所需金额存入保证金账户。

Z案件确立的“善意谈判”框架对欧盟国家的司法裁判产生了重要影响，在德国法院进行的Sisvel案、英国法院进行的Unwired Planet 案等案件均在该框架内进行审查。

日本专利局颁布的《日本标准必要专利许可谈判指南》中亦明确，“在2018年首次制定本指南时，关注的焦点是欧洲法院（CJEU）对Z案件的初步裁决，该裁决为善意谈判提供了框架。本指南也是基于该善意的框架”。[15]该指南提供了一个许可谈判的步骤，违反该步骤的一方可能被视为“非善意”：第一步，专利权人提出许可谈判要约；第二步，实施者对获得授权许可表达意愿；第三步，专利权人基于FRAND承诺提出特定要约；第四步，实施者基于FRAND承诺提出反要约；第五步，专利权人拒绝反要约/通过法院、仲裁或调解解决纠纷。对比可以发现其与上述Z案件确立的“善意谈判”框架并无本质区别。

结合前述案例介绍，我们理解，在拟定《征求意见稿》第七条关于“善意谈判”的规定时，对域外实践经验有所吸收和借鉴，在实质内容上没有明显的不一致。尽管《征求意见稿》尚处在意见征询阶段，条款规定存在变动的可能性，但从降低反垄断违法风险的角度，《征求意见稿》第七条的规定以及Z案件提供的框架极具参考意义。

最后，《征求意见稿》第七条还规定，需要在个案中对谈判的过程和内容进行全面评估，以判断许可过程中是否进行了“善意谈判”。SEP权利人和实施者也需要能够提供材料，证明其在上述过程中不存在过错。

实际上，尽管Z案件确立了“善意谈判”的框架，但也仅提供了基本的判断准则，并未涉及细节问题。“善意谈判”的“善意”在实践中有较大的裁量空间，包括但不限于许可条件方案（反要约）在内容上的完整性，双方的反馈时间等。在专利许可谈判过程中，由于双方的分歧，为各自利益的最大化，谈判过程也并不总能完美契合立法规定的程序和步骤。实践中，在走完一遍谈判“流程”后，双方也并不必然能够对争议问题达成一致；即便在对争议全部或者部分达成一致的情况下，仍旧可能出现不执行、拖延执行或者出于其他商业利益考虑不签署最终协议的现象，继续陷入谈判僵局。完整“善意”的判断取决于具体的案件情况。

标准必要专利纠纷十分复杂，往往也利益牵涉巨大。目前，各司法辖区均在尝试进一步有效推进SEP的治理问题，对SEP纠纷的审理也在探索、完善的过程中。涉及SEP的纠纷需要有专业的团队针对具体问题提供有针对性的整体解决方案。