近几年来，随着我国经济发展以及鼓励科技创新措施的实施，企业之间人员的流动愈加频繁、人才的竞争愈加激烈。伴随着人才的流动，用人单位与员工之间有关违反竞业限制违约责任、侵害商业秘密赔偿责任的争议也日益增多。依据目前相关争议处理的司法实践，此类争议往往涉及争议性质认定、违约责任与侵权责任并存情形下的责任范围确定、违反保密义务违约金条款的效力认定等问题。由于上述问题同时触及劳动法律法规与知识产权保护法律法规，且又由于不同部门法的规定不同，甚至有时可能难以兼容，导致相关司法实践的裁判尺度存在区别，致使用人单位可能在相关争议（包括潜在争议）处理过程中因无法探知自己的权利边界、无法确定自己的责任大小、甚至无法第一时间准确确定自己的维权路径（先诉讼还是先申请劳动争议仲裁）而迷茫。在缺乏统一或多数观点的裁判标准的情况下，为了尽可能厘清关系、减少困惑，帮助争议各方有效制定防范措施及维权方案，笔者尝试对相关问题进行粗浅的分析。

1、问题的提出

员工与用人单位签订的劳动合同中约定了保密义务，并约定了违反保密义务的赔偿责任。在劳动合同履行过程中，员工将用人单位的商业秘密泄露给了其他单位，由此给用人单位造成经济损失。为此，用人单位依据上述劳动合同约定追究该在职员工的赔偿责任及侵害商业秘密的侵权责任，要求员工赔偿其全部经济损失。在此情况下，该争议属于劳动争议，还是侵害商业秘密的侵权纠纷？由于上述争议性质的认定直接决定该类争议在司法程序中的“案由”的确定，进而决定相关争议适用的管辖、法律程序、时效、举证规则等一系列问题，因此，此类争议的性质认定不仅是用人单位及劳动者双方争议的焦点问题，也将是司法机关审理该类争议首先需要考量的问题之一。

2、司法实践现状

针对上述问题，司法实践中存在不同的裁判尺度。一种观点认为，此类争议属于侵权争议，不属于劳动争议[1]。另一种观点认为，用人单位有权在“劳动争议”和“侵权争议”中进行选择，既可以以“劳动争议”的定性向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也可以以“侵权争议”的定性向有管辖权的法院提起侵权诉讼[2]。笔者依据2018年至2023年7月期间可查询的法院判决，统计涉及该问题的案件共有11例，其中持第一种观点的有5例，占比45.5%，持第二种观点有6例，占比54.5%。

3、分析意见

对此问题，笔者更倾向于赞同第二种观点。主要理由如下：

（1）用人单位有权选择追责的权利基础。员工泄露用人单位的商业秘密既侵犯了用人单位的商业秘密权利，亦违反了劳动合同中保密义务的约定。即：员工泄密的行为既是侵权行为，又是违约行为。《民法典》第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”据此，笔者认为，用人单位作为受害方，在决定追究违约责任或侵权责任的问题上，享有选择权。其既可以基于违反劳动合同的违约行为选择申请劳动争议仲裁，也可以基于侵权行为提起侵害商业秘密纠纷诉讼，并非仅能提起侵害商业秘密纠纷诉讼。

（2）因违反保密义务而发生的争议属于因劳动合同履行而发生的争议。劳动合同约定的保密义务，员工违反了该义务的行为，属于劳动合同的行为。依据《劳动争议调解仲裁法》第二条[3]的规定，因“履行劳动合同”而发生的争议，属于劳动争议的审理范围。因此笔者理解，员工违反保密义务亦属于劳动争议的审理范围，排除用人单位申请劳动争议仲裁的权利明显与上述法律规定不符。

1、问题的提出

员工离职后，在竞业限制期间内入职竞争单位，并在竞争单位中使用了原用人单位的商业秘密。原用人单位先据此追究员工违反竞业限制义务的违约责任，要求员工支付违约金。在法院终审判决支持用人单位的上述请求之后，在诉讼时效内，用人单位又以员工侵害商业秘密为由提起诉讼，要求员工赔偿侵害商业秘密的损失。在该等诉讼中，双方争议焦点问题为：员工已经支付的竞业限制违约金中是否包含侵害商业秘密的损失？

2、司法实践现状

针对上述问题，司法实践中存在不同的裁判尺度。一种观点认为，竞业限制违约金不应在侵害商业秘密赔偿中予以扣除[4]。主要理由为：用人单位基于劳动者泄露、使用其商业秘密而提起的侵害商业秘密诉讼，属于侵权诉讼，而用人单位基于劳动者违反竞业限制保密协议约定而提起的竞业限制争议，属于违约诉讼，两者系不同的行为、不同的法律关系，以此产生不同的法律后果，不存在法律责任竞合问题。因此，竞业限制违约金不应在侵害商业秘密赔偿中予以扣除，可以同时主张。

另一种观点认为，部分竞业限制违约金应在侵害商业秘密赔偿中予以扣除[5]。主要理由为：（1）从竞业限制制度设定的目的看，用人单位的竞业限制制度保护的标的不仅有“商业秘密”，还包括“竞争优势”。因此，竞业限制违约金中应当包括了对这两个标的损失的赔偿。商业秘密侵权赔偿金仅仅是对“商业秘密损失”的赔偿。由此可见，竞业限制违约金中必然有部分与侵害商业秘密损失赔偿金之间存在重合，竞业限制违约金中至少已包含有部分“商业秘密损失赔偿金”。（2）在此类争议中，用人单位不仅应当举证证明“员工的商业秘密侵权行为导致的全部经济损失金额”，还需要区分并证明 “竞业限制违约金”中的 “竞争优势的损失金额”。如未能区分并证明，则用人单位承担不利后果，竞业限制违约金应从侵害商业秘密赔偿金中扣除。笔者依据2018年至2023年7月期间可查询的法院判决，关注到涉及该问题的案件共有3例，其中持第一种观点的有2例，占比66.7%；持第二种观点的有1例，占比33.3%。

3、分析意见

对于违反竞业限制义务的违约金与侵害商业秘密损失赔偿之间的关系问题，笔者认为，第二种观点更具有合理性，主要理由如下：

1、保护范围重合/双重保护理念具有法律依据。从竞业限制制度的目的角度讲，《劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款可以看出，竞业限制的适用对象包括负有保密义务的劳动者，而保密即指保守用人单位的商业秘密，因此，法律规定竞业限制的目的是包括保护用人单位的商业秘密，也正如最高院190号指导案例中所言：“竞业限制制度设计目的是要防范离职员工实际利用原用人单位商业秘密或有运用的潜在可能而不正当地侵害原用人单位的竞争优势”，因此，竞业限制与保护商业秘密存在重合。同时，根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制义务是指劳动者在一段时间内不得到与前用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位、也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。从竞业限制义务本身而言，法律所保护的是避免因员工入职竞争对手造成原单位竞争力下降，因此，竞业限制制度的目的不仅是为了保护企业的商业秘密，也是为了保护企业的竞争优势。这种竞争优势不仅包括商业秘密，还包括管理优势（高效的管理方法）、产品或服务优势（优秀的产品设计理念）、营销优势（良好的营销落地策略）等无法被认定为商业秘密的特殊优势信息或经验。正是由于员工到竞争对手工作或自营竞争单位，可能会导致该等竞争优势信息为竞争单位使用，进而大大削弱原单位的竞争优势地位。因此，竞业限制制度是对员工择业自由权进行了一定的限制，以实现维持原单位竞争优势的目的，与单纯保护商业秘密目的并不完全相同，因而，竞业限制的制度目的又与保护商业秘密目的之间存在不同。

2、抵扣处理符合“同一损害不能重复获得赔偿”的原则。从竞业限制违约金性质的角度来讲，考虑到竞业限制制度本身目的是维持竞争优势，我国违约金制度以“损失填平为主，惩罚性赔偿为辅”的基本原则构建，因此，竞业限制违约金应当是对员工违约造成的竞争优势损失及商业秘密损失的填平，并进行一定惩罚性赔偿。在此情形下，由于竞业限制违约金中已包含有全部或部分商业秘密利益损失的填平，因此，基于“同一损害不能重复获得赔偿”的原则，在认定侵害商业秘密损失赔偿金额时，应当扣除部分竞业限制违约金。

1、问题的提出

用人单位与员工常常在劳动合同或保密协议约定员工对用人单位的商业秘密负有保密义务以及违反保密义务的违约金。如员工违反了保密义务，用人单位能否基于前述违约金条款要求员工支付违约金？法院是否会支持该违约金条款的效力？

2、司法实践现状

针对上述问题，司法实践中存在不同的裁判尺度。一种观点认为，违反保密义务的违约金条款无效[6]。主要理由为：《劳动合同法》第二十五条[7]明确规定，除了违反专业技术培训服务期以及违反竞业限制义务以外，用人单位不得与员工约定违约金。《劳动合同法》第二十五条为效力性强制性规定，上述保密违约金条款因违反前述规定而无效。另一种观点则认为，违反保密义务的违约金条款有效[8]。主要理由为：《劳动合同法》第二十三条[9]包括两方面内容：第一款规定用人单位可以与劳动者约定“保守用人单位的商业秘密”（即保密义务）；第二款规定用人单位可以与员工约定竞业限制违约责任。由于第二十五条将上述条款排除在“不得与劳动者约定由劳动者支付的违约金”的范围之外，这也就意味着用人单位基于保密义务而约定违约责任被排除在外。换而言之，用人单位可以与员工约定违反保密义务的违约金，相关违约金条款有效。笔者依据2021年至2023年7月期间可查询的法院判决统计，涉及该问题的案件共有24例，其中持第一种观点的有20例，占比83.3%；持第二种观点有4例，占比16.7%。

3、分析意见

对此问题，笔者同意上述第二种观点。除同意上述第二种观点中对《劳动合同法》第二十五条的理解外，笔者认为还有如下理由：

1、从法律规定本身看，笔者认为，《劳动合同法》第二十三条第一款明确赋予了用人单位与劳动者约定“保守用人单位的商业秘密”的权利。按照普遍认知（即义务与责任并存的法律逻辑），上述保密条款不仅应当包括员工的保密义务的具体内容，也应当包括违反保密义务的具体责任（包括违约责任）。因此，《劳动合同法》第二十三条第一款中包含有“可以约定保密违约责任”的含义，至少不能排除此含义。

2、从宏观政策层面，允许用人单位与劳动者约定违反保密义务违约金不仅有利于商业秘密保护，更有利于保护、激发企业技术创新的积极性，营造良好的技术创新氛围。党的二十大报告提出了“坚持创新在我国现代化建设全局中的核心地位”、“强化企业科技创新主体地位”、“培育创新文化”、“营造创新氛围”等战略举措。2019年10月31日，中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》作出了“加强企业商业秘密保护”决策部署；2021年9月，国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021——2035年）》亦指出为统筹推进知识产权强国建设，应不断加强商业秘密保护。可以预见，允许约定违反保密义务违约金有利于商业秘密保护，有利于鼓励和促进科技创新，有利于营造科技创新的文化及氛围，与国家的上述宏观政策相符。

3、从企业管理层面，员工违反保密义务导致的争议越来越多，然而，依据现行法律及司法实践，从民事责任角度来讲，违反保密义务的员工需承担侵权赔偿责任。然而，对于该责任的认定，用人单位有的举证责任相较更重（例如：证明因果关系、证明损失金额等），很多情况下，用人单位可能因为无法证明因果关系、损失金额而无法追究员工赔偿责任。员工的违约成本较低，在一定程度上可能会助长部分公司员工侵犯企业商业秘密等知识产权的风气。允许约定违约金，合理地增加员工的违约成本，有利于降低员工侵害用人单位商业秘密行为发生的可能性。由此可见，允许约定违反保密义务违约金具有现实意义的合理性。

综上所述，企业的竞争伴随或交织着人才竞争与技术竞争，有关商业秘密与竞业限制的争议存在劳动法与知识产权法等部门法的交叉，又导致交叉领域涉及的法律问题存在裁判尺度不一、同案不同判的现象。本文从法律规定、行为表现、制度设计的目的等角度，对实务中较为突出的三个常见问题进行分析、厘清，以期抛砖引玉，引发相关主体更多的关注与思考，并在此交叉领域发出更多的声音，从而推进相关立法及司法的完善。