新反垄断法司法解释对企业合规和诉讼策略的启示
发布日期
2024年07月01日
2024年6月24日，在《中华人民共和国反垄断法》（简称“《反垄断法》”）修正两周年之际，最高人民法院正式发布《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称“《司法解释》”），于今日起施行。
本文旨在通过梳理《司法解释》中有关实体问题的关键内容，并与反垄断执法机关的相关规定和指南进行比较研究，同时结合反垄断司法执法实践，对《司法解释》进行解读和分析，以帮助企业进一步理解和遵守反垄断法规，同时为企业就反垄断诉讼提供策略性的参考建议。
《司法解释》在2012年5月颁布的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的基础上，进一步总结国内外经验，对反垄断民事诉讼的相关问题进行了全面而系统的规范。此外，随着信息技术和数字经济的发展，《司法解释》也注意到在平台领域，数字经济领域存在较多反垄断纠纷，在部分参考了《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》”）《关于知识产权领域的反垄断指南》（“《知产指南》”）的情况下，对此提出具有针对性的裁判规则，为涉讼双方提供更明确的指引。
值得注意的是，《司法解释》在程序上进一步明确了行政执法和司法的衔接机制，其中《司法解释》第10条明确了垄断行为行政处理决定所认定的事实“原则上推定真实，但可例外推翻”的证据规则，赋予其较高的证明价值；《司法解释》第13条进一步明确法院可以根据案件情况，对已经被立案调查的被诉垄断行为，裁定中止诉讼，也即“行政执法先行”的基本规则。
此次《司法解释》的内容架构继承了之前《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（简称“《征求意见稿》”）的逻辑框架，全面涵盖了六大内容：程序性规定、相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位、民事责任以及附则等内容。
相关市场界定
◆ 举证责任
相关市场的界定通常是对竞争行为分析的起点，《司法解释》第14条也规定，原则上一般由原告承担界定相关市场的举证责任，但其也进一步明确了原告如果有证据足以证明市场力量或者竞争效果，则可以不再对相关市场界定承担举证责任的情形，也明确了对于明显具有或者被依法推定具有排除、限制竞争效果的垄断行为，原告可以对相关市场界定不承担举证责任。这无疑会降低原告在很多案件中的诉讼成本，也有利于法院更高效地审理相关案件。但如果原告以市场份额主张被告支配地位或显著市场力量的，由于市场份额的计算以划定市场为前提，原告仍需承担界定市场的举证责任。
◆ 假定垄断者测试方法
假定垄断者测试是普遍适用的界定相关市场的分析思路。在实际运用时，反垄断执法机构通常强调通过价格上涨（SSNIP）的分析方法（如《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第10条），而《司法解释》中，结合过往司法实践（例如，奇虎公司与腾讯公司滥用市场支配地位纠纷案），考虑到基于相对价格上涨的定量分析方法可能难以在个案中完全适用，特别是在平台经济领域价格竞争的重要性有所减弱，因而也列举了基于质量下降（SSNDQ）的定性分析方法，从而反应质量、多样性、创新等非价格因素在市场竞争中的重要性。
◆ 市场界定
《司法解释》第16条、第17条综合参考了反垄断执法机构发布的相关指南，同时结合司法实践，总结梳理了商品市场以及地域市场界定的分析角度，且突出强调了互联网平台所涉相关市场的界定方法，例如，在参考了《平台指南》相关内容的基础上，《司法解释》进一步强调了应以“最受被诉垄断行为影响的商品”为初始角度来对相关市场进行界定，即一般可以根据该平台与被诉垄断行为最相关一边或多边的商品界定相关商品市场。垄断协议
◆ 协同行为认定的考量因素及举证责任分配
《司法解释》明确了“协同行为”认定的考虑因素，包括（1）经营者的市场行为是否具有一致性；（2）经营者之间是否进行过意思联络、信息交流或者传递；（3）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；和（4）经营者能否对行为一致性作出合理解释。这与《禁止垄断协议规定》中所列举的考虑因素相一致。值得注意的是，《司法解释》在第2项考虑因素中增加了“信息传递”这一要点，一定程度涵盖了单方信息传递也可能构成协同行为的情形。
此外，举证责任分配规则沿用了《征求意见稿》中的实质内容，包括：只要原告有初步证据证明上述第1项（行为具有一致性）和第2项（存在意思联络、信息交流或者传递）、或上述第1项（行为具有一致性）和第3项（相关市场结构、竞争状况、市场变化等情况），能够证明经营者存在协同行为的可能性较大的，同时被告不能对其行为一致性作出合理解释的，法院即可认定“其他协同行为”形式的横向垄断协议成立。合理解释包括被告系基于市场和竞争状况变化等而独立实施相关行为等情形。◆ 引入“单一经济实体”概念
“单一经济实体”这一概念来源于欧盟反垄断法，在我国反垄断行政执法中也已在一定程度上被采纳。《司法解释》明确了被视为“单一经济实体”的经营者的具体情形，即“特定经营者取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，或者两个以上经营者被同一第三方控制或者施加决定性影响”。在这种情况下，可被视为“单一经济实体”的经营者之间彼此不是竞争者，其相互之间的协议安排不构成横向垄断协议。然而，《司法解释》中对“控制权”的具体标准并没有明确，我们理解可以参考适用经营者集中框架下关于“控制权”的认定标准，但是所谓“控制权”是否包括共同控制的情况还有待进一步的官方解读或司法实践指引。◆ 反向支付及专利和解协议
《司法解释》第20条，司法机关首次以成文方式明确了反向支付协议被初步认定为构成垄断协议的条件。该规定体现了法院在司法实践中对药品行业特殊性的考量，对药品行业所独有的特殊安排以司法解释的形式提供了更为明确的指引，为企业界定了更清晰的合规边界。具体而言，在没有正当理由的情况下，被仿制药专利权利人给予（包括承诺给予）仿制药申请人明显不合理的利益补偿，以换取仿制药申请人承诺不质疑被仿制药专利权的有效性或者延迟进入被仿制药相关市场的行为，可能涉嫌构成《反垄断法》第17条所规制的横向垄断协议。
◆ 纵向限制的判定和举证责任
《司法解释》第21条保留了《征求意见稿》中针对转售价格限制的举证责任分配方式——即对于转售价格限制，与横向垄断协议保持一致，适用违法推定，由原告举证行为发生，然后转由被告举证协议不具有排除、限制竞争的效果；而对于非价格限制，我们理解则仍按照一般举证规则，由原告举证证明被告行为发生且具有排除限制竞争效果。同时《司法解释》第22条借鉴了反垄断行政执法机构的过往经验以及《关于汽车业的反垄断指南》中的规定，对评估竞争效果的考虑因素进行了细化，例如考虑相关行为的累积作用、对品牌间或品牌内竞争的限制、是否具有防止搭便车、是否为了维护品牌形象等因素。◆ 引入“代理商”概念
《司法解释》第23条首次在司法解释层面规定了纵向垄断协议中的代理商例外规则，明确经营者与其代理商之间签订的、且代理商不承担任何实质性商业或者经营风险的代理协议不构成纵向垄断协议。这一规定，实际上也与司法实践、行政执法实践相一致，而此次的成文规定，为企业内部合同管理、商业安排的合规提供更为清晰、明确的指引。特别值得注意的是，我们建议企业在进行反垄断合规工作中，应根据企业与其他经营者在商品流通环节相关领域风险划分转移情况，厘清企业与其他经营者之间的关系，着重区分经销和代理关系，并对不构成“代理”法律关系的上下游业务关系防范涉嫌构成纵向垄断协议的风险。◆ 组织、帮助者的连带责任
《司法解释》第26条规定了组织、帮助达成或者实施垄断协议行为的组织者、帮助者的连带责任。尽管如此，帮助者若能证明自己对垄断协议的存在不知情且无从知情，则可免于连带责任。从实操角度而言，我们理解“证无”存在较大的证据收集和举证难度，但作为尝试的基础，企业至少应当能够证明其制定并有效实施了合规制度，否则很难构建相关的抗辩，这也从一个方面提示了企业合规制度建设及有效实施的重要性。◆ 最惠国待遇
《司法解释》第25条规定了对跨平台最惠国待遇（实践中常以所谓“全网最低价”等形式呈现）可能引发的垄断行为的司法规制路径。考虑到平台领域的特殊性，《平台指南》已经提出了平台经济领域的最惠国待遇条款既可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位。《司法解释》结合了2022年对《反垄断法》的修正以及过往司法实践，进一步明确了最惠国待遇条款（取决于平台经营者与平台内经营者是否具有竞争关系）可能构成横向协议，也可能构成纵向协议或轴幅协议；此外，还明确了对于原告主张平台经营者滥用市场支配地位的，可按照《反垄断法》第22条（即滥用市场支配地位行为）和《电子商务法》第22条（即电子商务经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争的行为）的规定审查认定，而对于原告主张不具有市场支配地位的平台经营者对其进行不合理限制、附加不合理条件或收取不合理费用的，则可按照《电子商务法》第35条的规定处理。滥用市场支配地位
◆ 市场支配地位认定
《司法解释》第29条结合国内外经验，在市场支配地位认定方面，进一步强调了直接证据的证明价值，也就是说当存在直接证据证明经营者能够在较长时间内维持高价（或降低质量）或维持较高市场份额，并且相关市场明显缺乏竞争、创新和新进入者时，人民法院可以根据具体案件中相关市场的结构和实际竞争状况，结合相关经济学知识来初步认定经营者在相关市场具有市场支配地位。在这种情况下，原告无需再按照《反垄断法》第23条的规定逐一论证认定市场支配地位的各项考虑因素，这将在司法实践中减轻原告的举证责任，同时也在一定程度上说明市场份额将可能不再是反垄断司法中最关键的证据。◆ 共同市场支配地位认定
《司法解释》第30条澄清了在认定共同市场支配地位时，被告可通过举证证明（1）相关经营者之间的行为不具有一致性且存在实质竞争，或（2）相关经营者作为整体在相关市场受到来自其他经营者的有效竞争约束，来反驳原告基于相关经营者合并市场份额达到一定标准从而推定其具有共同市场支配地位的情况。在此之前，业界对共同市场支配地位的认定一直存在各种疑问和讨论。《司法解释》第30条新补充的考虑因素从反驳的角度为被告预留了抗辩空间。这是中国首次通过官方正式文件填补了如何认定共同市场支配地位的空缺，对将来反垄断执法也将有重要参考意义。◆ 过高定价
《司法解释》第36条列举了认定过高定价时可以考虑的因素。在综合《禁止滥用市场支配地位行为规定》《平台指南》所列举的常见考虑因素——包括竞争对手的可比价格，不同地域的可比价格、价格与成本上涨或下降幅度、成本稳定而超常提价或降价——之外，《司法解释》还新增了偏离合理收益率、价格偏离成本与合理利润之和、高价或低价的持续时间等因素。但同时，如何评价“收益率”和“利润”是否“合理”仍有一定的解读和抗辩空间。◆ 低于成本价销售
在认定“以低于成本的价格销售商品”时，除了《禁止滥用市场支配地位行为规定》中规定的以“平均可变成本”为基准，《司法解释》第37条还提出了“平均可避免成本”“平均总成本”为基准的相关标准。具体而言，当经营者在较长时间内持续以低于平均可变成本或平均可避免成本的价格销售商品时，或当经营者在较长时间内以高于平均可变成本或平均可避免成本、但低于平均总成本的价格销售商品且具有反竞争意图时，人民法院可初步认定其构成“以低于成本的价格销售商品”。◆ 拒绝交易
《司法解释》第38条第1款在参考了《禁止滥用市场支配地位行为规定》的基础上梳理了构成“拒绝与交易相对人进行交易”的构成要件，即（1）直接或变相拒绝交易或致使未能达成交易，（2）开展交易具有可行性，以及（3）拒绝交易行为排除限制上游或下游市场竞争。同时，《司法解释》第38条第2款在综合了《平台指南》《知产指南》相关规定的基础上特别列举了认定“拒绝相兼容”、“拒绝开放技术、数据、平台接口”、“拒绝许可知识产权”相关行为是否构成“拒绝交易”行为时可以考虑的因素。值得注意的是，《司法解释》并未像《禁止滥用市场支配地位行为规定》和其他反垄断指南一样引用“必需设施”这一概念。实践中，“必需设施”的认定标准相对复杂，“必需设施”持有人所承担的义务相对较高也因不同行业而有所区别，各国执法司法机构对认定“必需设施”往往持谨慎态度。《司法解释》的这一调整避免了“必需设施”这一概念的泛化使用，与此同时经营者可从产品的可替代性、其他经营者对其的依赖程度等多个维度来论证“拒绝交易”行为是否具有排除、限制竞争的效果。◆ 限定交易
相对比《禁止滥用市场支配地位行为规定》及其他反垄断指南，《司法解释》新增加了关于“认定限定交易行为是否具有排除、限制竞争效果”的考虑因素，其中值得注意的是考虑“限定交易是否实质剥夺交易相对人的自主选择权”。我们理解该考虑因素提及的“实质剥夺”对限定交易行为的行为方式和限定程度上都留有一定解读空间。◆ 搭售和附加不合理交易条件
《司法解释》综合了《禁止滥用市场支配地位行为规定》《平台指南》和《知产指南》相关规定，汇总梳理了认定“搭售商品”和“附加其他不合理交易条件”的具体情形和分析因素，其中包含了诸多涉及平台和技术许可相关的“不合理交易条件”类型，例如“强制收集非必要的用户信息和数据”、“附加限制交易相对人改进技术、研究开发新产品等不竞争义务”。◆ 差别待遇
除了常见差别待遇行为外，《司法解释》特别指出“具有市场支配地位的经营者向交易相对人销售或者购买商品的价格高于或者低于该经营者在上下游市场中销售或者购买相同商品的价格，形成对交易相对人的利润挤压，足以排除、限制同等效率的交易相对人在相关市场开展有效竞争的”，该行为可被初步认定为构成“差别待遇”。利润挤压（margin squeeze）是欧盟竞争法下比较常见的概念，欧盟委员会已针对多起涉嫌“利润挤压”的案件进行了调查。在中国，此次《司法解释》的出台，首次提及“利润挤压”，并将其纳入差别待遇行为的规制范围内。◆ 与《电子商务法》在滥用行为上的连结
《司法解释》第42条规定，对于平台经营者滥用市场支配地位的，可按照《反垄断法》第22条和《电子商务法》第22条的规定审查认定。而对于不具有市场支配地位的电子商务平台经营者，若其对平台内经营者进行不合理限制或附加不合理条件，例如，利用服务协议、交易规则以及技术等手段对平台内经营者施加不合理限制、附加不合理交易条件、收取不合理费用等相关行为，则可能构成违反《电子商务法》第35条的行为。
此前业界就《电子商务法》第35条的构成要件和适用标准有较多讨论。有观点认为该条款实质上规制了范围宽泛的“相对优势地位行为”。《司法解释》出台后是否会在电子商务领域反垄断行为裁判中对其进行限缩解释和适用还有待进一步司法实践指引。
