中国首次发布《经营者集中反垄断合规指引》
发布日期
2023年09月15日
国家市场监督管理总局于2023年9月11日发布了《经营者集中反垄断合规指引》（以下简称“《指引》”），这是市场监督管理总局首次发布针对经营者集中领域的专项指引。
“为鼓励经营者培育公平竞争的合规文化，建立反垄断合规管理制度，提高对垄断行为的认识，防范反垄断合规风险，保障经营者持续健康发展”①，市场监管总局于2020年10月30日制定出台了《经营者反垄断合规指南》，并从“合规管理制度”、“合规风险管理”和“合规管理保障”三方面就反垄断合规管理体系的搭建提供了指引。而《经营者集中反垄断合规指引》是《经营者反垄断合规指南》在经营者集中领域的专项指引，其在结合经营者集中领域常见风险点的基础上，就合规管理体系各要素提出了更有针对性、更贴合企业合规工作实践的指导。
我们在下文中提炼总结了《指引》中与经营者集中反垄断合规密切相关的一些内容，以期为企业制定经营者集中反垄断合规体系或有针对性地调整现有合规管理体系提供一些实务建议。
1. 企业经营者集中（“反垄断申报”）合规体系建设
《指引》的出台再次明确了经营者集中反垄断合规管理制度建设对企业有着至关重要的意义：一个充分有效的合规管理体系不仅可以及时识别并防范可能发生的合规风险，同时《指引》特别指出执法机构在查处违法实施集中行为时，可能会将经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况纳入考量范围内（参见《指引》第三十二条合规激励）。
为引导和帮助企业建立经营者集中合规体系，《指引》在第四章和第五章从“合规风险管理”和“合规管理保障”两个角度介绍如何有针对性地制定经营者集中合规管理制度，以及如何保障经营者集中合规管理的有效实施。纵观《指引》内容，我们认为以下几点值得企业重点关注，并建议企业结合自身特点，细化完善内部合规管理制度，建立合规管理体系。
1.1 运用分级分类管理思路，建立以合规体系
《指引》运用分级分类管理思路，对于具有经营者集中（即实施并购、设立合营企业等交易）需求且营业额达到申报标准（中国境内年度营业额超过4亿元）的企业，鼓励其建立经营者集中反垄断合规管理制度；对于规模更大的企业，即在中国境内年度营业额超过100亿元的企业，建议其建立经营者集中合规管理制度。考虑到中国企业“走出去”进行海外投资情况，同时建议企业结合其所在海外经营情况，对于有相关交易需求的，应及时建立相应符合当地规定的经营者集中反垄断合规管理制度。此外，考虑到集团企业的管理模式不同，《指引》鼓励其既可以在母公司、子公司各层级建立单独的经营者集中反垄断合规管理制度，也可以采取措施将集团经营者集中反垄断合规管理制度覆盖集团各层级成员企业。因此，我们建议集团企业尽量在各层级建立经营者集中反垄断合规管理制度，与此同时，如下文第2.2节所提到的，在判断交易是否满足申报门槛时，营业额应当全面考虑“集团”营业额，从而防范经营者集中反垄断风险。
1.2 经营者集中反垄断合规“责任到部门”、“责任到人”
经营者集中反垄断合规管理部门《指引》明确企业可以单独设立或指定相关部门承担相应合规管理职责，包括例如制定更新经营者集中反垄断合规管理制度和措施、识别经营者集中反垄断风险、向管理层汇报合规情况、对内开展经营者集中合规培训、提供合规咨询意见、落实合规奖惩措施、研究跟进国内外经营者集中领域的最新发展、协调配合市场监管总局的审查和调查等。
经营者集中反垄断合规负责人
对于达到一定规模且交易行为较为频繁的经营者，《指引》鼓励设置经营者集中反垄断合规负责人，负责相关合规事项、履行合规管理职责。该负责人可以由企业管理层中负责合规、法务事务的高级管理人员兼任，并赋予其相应职责权限、提供必要工作条件和教育培训。但不论何种形式，该负责人应掌握、具备经营者集中反垄断相关法律法规及法律风险的专业知识，同时应了解企业内部投资并购全链条业务流程、企业所在市场竞争状况，并具备合规管理能力。
关键岗位人员
考虑到经营者集中主要发生在企业投资并购业务中，《指引》进一步明确了企业内部与投资并购业务密切相关的投资、法务、财务等部门岗位是经营者集中反垄断合规管理的关键岗位。该条建议十分符合经营者集中项目的实践经验，关键岗位人员作为企业经营者集中反垄断合规的第一道防线，应积极参加企业组织的经营者集中反垄断培训，了解经营者集中相关的法律法规及企业合规管理要求，并在工作中配合合规工作。该等“关键岗位人员”及上述“合规负责人”的指引在实践中具有显著意义，即确保企业在进行相关交易时及时通过内部合规流程捕捉反垄断申报风险，并适当寻求必要外部法律专业支持。
1.3 经营者集中反垄断合规风险识别和应对
结合经营者集中相关重点合规风险，《指引》建议企业有针对性地在投资并购决策和执行流程中嵌入经营者集中反垄断合规审核程序，提早做好申报准备以及相应风险防范措施。《指引》还鼓励企业在相关交易的研判、洽淡等更早阶段就引入经营者集中反垄断合规风险识别和评估。此外，针对经营者集中反垄断相关的不同法律风险，《指引》鼓励企业制定相应的处置措施，例如（1）满足申报条件的，应及时申报、未获得批准前不得实施集中；（2）及时调整交易计划或采取措施减少交易可能导致的排除、限制竞争效果；（3）必要时尽早提出附加限制性条件方案；（4）若可能构成应报未报的，应及时停止相关行为并与市场监督管理总局沟通。
1.4 合规承诺机制
《指引》鼓励企业建立经营者集中反垄断合规承诺机制，由企业决策人员、高级管理人员以及投资部门等关键管理岗位人员明确作出经营者集中反垄断合规承诺。企业可以考虑在合规奖惩机制中纳入“对违反经营者集中反垄断合规承诺的不利后果”，从而提高企业高层及关键岗位人员的认识和重视程度。
1.5 加强与反垄断执法部门沟通
除对内定期向决策层或者高级管理层报告经营者集中反垄断合规情况、及时提示重大合规风险及应对措施之外，《指引》还特别鼓励企业向反垄断执法机构进行合规报告，省级市场监管部门可以定期了解辖区内经营者合规管理情况、给予企业必要的支持和指导。同时，《指引》再次重申，经营者可以就申报等事项向市场监管总局、相关省级市场监管部门提出商谈咨询。1.6 引入专家协助提供合规咨询和合规培训
考虑到经营者集中的评估、风险识别和应对均涉及较为专业的问题，《指引》特别强调企业可以向外部法律专家、专业机构进行合规咨询，同时也可以以专家授课的方式开展经营者集中合规宣传和培训。2. 经营者集中实体分析方面
《指引》考虑到实操需要，通过举例说明的方式，为企业提供了更具象化的指引，也通过这种方式将市场监管总局长期以来实操经营者集中审查的一些基本原则在文件中得到明确。
具体而言，以下内容值得关注：
2.1 明确“申报义务人”应当承担未依法申报的法律责任
针对未依法申报的法律责任，《指引》明确，应当由申报义务人（即集中后能够取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者）承担，即由申报义务人作为罚款对象。纵观市场监管总局发布的过往未依法申报案的处罚决定，这也符合市场监管总局长期以来的实操，即在新设合营企业案件中，有共同控制权的合营各方均是申报义务人且均承担未依法申报的法律后果；在收购类案中，收购方（取得股权或资产控制权方）是申报义务人且承担未依法申报的法律后果。2.2 判断交易是否满足申报门槛的相关指引：（1）明确了判断控制权的因素并非局限于股权比例，将以往实践中认定的相关事项纳入；（2）强调营业额计算需全面考虑“集团”营业额
《指引》明确，反垄断法下的“控制权”也包括在收购少数股权的情况下，收购方能够对被收购企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项行使否决权的情形。值得注意的是，前述列举事项长久以来是实践中控制权认定的普遍标准，与主流司法辖区（如欧盟）反垄断执法机构做法趋同。但值得注意的是，市场监管总局在针对具体交易进行控制权认定时会进行个案分析，而此次在非强制性指导性文件中提出相关事项，给予了企业更加清晰的指引。针对营业额计算，《指引》通过举例方式具体阐述了《经营者集中审查规定》第十条所明确的“参与集中的经营者的营业额”，应当为经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，即应当以该经营者所属集团的整体营业额来判断是否达到申报标准。
2.3 通过案例方式明确“为同一经济目的”确定发生的分步骤交易需在第一步实施前申报
市场监管总局首次通过非强制性指导性文件的形式明确了，“为同一经济目的”确定发生的分步骤实施的收购交易，如果各步交易之间“相互关联”、“互为条件”，可能构成一项经营者集中，若参与集中的经营者达到申报标准，则需要在实施第一步前取得经营者集中批准。这其实也符合市场监管总局长期以来的实践，此前多个未依法申报案（如韩国奥瑟亚案、美年大健康案）的处罚决定中也明示了这一执法原则。结合我们的实践经验，我们理解，市场监管总局在审查过程中会着重审查交易目的和交易计划是否能够阐释多个或多步交易之间的“关联关系”，从而考察多个或多步交易是否应被作为“一项集中”。如果从交易协议中的交易目的和未来的计划能够判断出，分步骤实施的多个交易的最终目标是，在一段合理的时间内获得同一经营者的控制权，那么这些分步实施的交易很可能会被认定为同一项经营者集中。由于个案的交易结构和形式存在差异，该指引在实践中的运用将可能较为复杂，我们建议企业在拟进行多步骤交易时，有针对性地寻求反垄断专业意见。2.4 通过举例方式进一步阐明了申报后获批前不得“实施集中”
我们之前的文章中提到，2023年3月发布的《经营者集中审查规定》中首次阐明了“实施集中”的判断因素包括但不限于（1）完成市场主体登记或者权利变更登记；（2）委派高级管理人员；（3）实际参与经营决策和管理；（4）与其他经营者交换敏感信息；（5）实质性整合业务等。《指引》对此再次做出强调，申报后获批前，经营者均不能有实施集中的行为，并举例说明新设合营企业不能在获批前申领营业执照，否则都会构成“抢跑”。
2.5 重申境外经营者集中反垄断风险提示
针对集中所涉及的境外经营者集中反垄断风险，《指引》也进行了提示。如此前2021年11月发布的《企业境外反垄断合规指引》中所提示，多数司法辖区要求满足申报标准的集中必须在实施前向当地反垄断执法机构申报，否则不得实施。因此，建议企业在交易谈判过程中，尽早引入专业团队（特别是有海外申报经验的律师）考虑交易可能触发的各司法辖区经营者集中申报。此外，《指引》从实践角度出发，通过进一步阐述、举例说明的方式，还为企业明确了一些其他实操中应当注意的主要风险（如违反审查决定和阻碍审查调查的法律责任或后果），同时也重点提示了企业需特别关注的交易情形（《指引》第十条）。
最后，如《指引》后文突出强调，《指引》所涉及的阐释多为“原则性、概括性说明”，相关阐释、案例列举并无法涵盖全部的风险提示，因此建议针对不同交易，特别是在进行相对复杂的交易结构设计、拟定交割前提条件、交易各个环节推进时间表等方面进行系统性的分析，以防控中国及境外反垄断合规风险。
脚注：
① 参见《国务院反垄断委员会经营者反垄断合规指南》第一条
